债务转移对合同效力的影响/肖乐新

作者:法律资料网 时间:2024-07-01 09:49:36   浏览:8881   来源:法律资料网
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             债务转移对合同效力的影响
                ——与王辉、刘刑军同志商榷

  8月23日,人民法院报“法官说法”版刊载了王辉、刘刑军两位法官撰写的《为免除罪责,犯罪嫌疑人亲属向被害人出具借条——该行为是否形成民间借贷》(简称《王文》)。受害人李某在多次催要诈骗犯张某父亲偿还借条余额不成后,向法院提起诉讼。笔者基本赞同《王文》中不形成民间借贷的分析判断,但其关于本案不属于债务转移的观点值得商榷。

  从债的理论看,债务转移是指债权人或债务人与第三人之间达成协议,将债务全部或部分转移给第三人的法律行为,也称债务承担,包括免责和并存的债务承担两种形式。债务承担生效与否,债的有效性与可转移性是关键。若移转之债根本就不存在或违反强行性法律规范而无效,债务承担自然也不成立或无效。《王文》认为本案不成立债务转移的主要理由,是“张某与原告之间是刑事法律关系,并不存在债务转移所要求的债权人、债务人与第三人,不符合债务转移的规定。”显然,《王文》忽略了诈骗刑事法律关系之外所附带的民事法律关系。从相关司法解释规定及司法实践看,因诈骗犯罪造成的受害人财产损失,一般通过追赃或退赃退赔而不以刑事附带民事诉讼方式解决,否则由受害人另行提起民事诉讼来主张财产损害赔偿。可见,除了诈骗刑事法律关系外,受害人李某与张某之间还存在受民事法律保护的财产损害赔偿之债。尽管经犯罪嫌疑人请求或同意后亲朋的协助退赃退赔在刑法意义上视为本人行为,但从民事规范角度而言,该协助退赃退赔符合债务转移的法律属性。从债的可移转性看,其既不为强制性法律规范所禁止,也不属于性质上或当事人特别约定的不可移转之债。因此,本案张父出具借条的行为成立债务转移并具有法律效力,李某、张某及张父分别是其中的债权人、债务人和第三人,《王文》的理由不能成立。笔者认为,在本案未明确约定张某是否退出债法律关系的情况下,从有利于保护受害人李某权利角度出发,宜认定本案成立并存的债务承担,张某父子负连带清偿责任。

  本案债务转移成立后,是否存在其他影响合同效力的因素?《王文》认为,张某实施诈骗后,是否被追究刑事责任只能由司法机关而不是受害人李某和张父决定,李某接受张父借条并承诺不追究张某刑事责任不符合法律规定,不应受法律保护。该观点是否阻却债务承担合同效力,取决于如何理解三方当事人的真实意思表示。在诈骗案发后张某已被逮捕的情况下,与其说张父出具欠条的动机在于“免除罪责”,不让张某承担刑事责任,不如说张某父子主要慑于刑事制裁或悔罪而对受损法益作修复弥补,希望获得宽大处理。其与受害人李某承诺不追究张某刑事责任体现谅解的真实意思表示,均符合刑法宗旨和宽严相济的刑事政策。从另一角度看,在协助退赃退赔被认可和鼓励下,机械理解并以当事人意思表示不合法为由否定本案借条效力,也有悖于刑事法精神和政策。

  综上,在法院刑事判决已考虑本案借条、李某承诺和部分退赔情节,张某已获得刑事法上积极利益,也符合张某父子真实初衷的情况下,张父以其子仍被追究刑事责任为由拒不支付余款,属于债务承担后的毁约行为,违反了权利义务对等及诚信原则,不应为法院支持。还需说明的是,如果犯罪行为被公安机关发现前,受害人以不追究刑事责任为由从行为人或其亲属手中获取超出财产损失范围的不法利益,则属非法并可能涉嫌犯罪,自当别论。

  (作者单位:湖北省汉川市人民法院)
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中国进出口银行关于印发《关于出口卖方信贷计息办法的若干规定》的通知

中国进出口银行


中国进出口银行关于印发《关于出口卖方信贷计息办法的若干规定》的通知
1996年11月11日,中国进出口银行

各部、室:
现将《关于出口卖方信贷计息办法的若干规定》印发给你们,请遵照执行。

附:关于出口卖方信贷计息办法的若干规定
自人民银行关于从1995年7月1日起改变一年期以上贷款计息办法的规定下发后,有关文件已在行内及时转发。在执行过程中,我行遇到以下几方面的问题:一是有的企业提出,1996年8月23日国家已降低机电产品出口卖方信贷利率,我行应同时调抵已发放贷款的利率;二是当签订合同时所核定第一年的贷款利率与实际用款时国家规定的利率不一致时,按哪个利率计收利息;三是同意展期的贷款,其利率如何确定等等。针对上述问题,现根据人民银行的有关规定,就我行人民币出口卖方信贷计息办法进一步明确规定如下:
一、按照人民银行在1995年6月26日颁发的《关于调整各项贷款利率的通知》(银传〔1995〕49号)规定,从1995年7月1日起,我行新签贷款合同实行贷款利率一年一定的办法。一年之内,如遇到国家调整贷款利率,无论是调高或降低,我行对企业的贷款利率都不变;一年期满后,再根据当时执行的贷款利率重新核定企业下一年度的贷款利率。
二、按照人民银行在1995年8月18日颁发的《关于调整贷款利率后有关计息办法的通知》(银发〔1995〕237号)规定,我行对1995年7月1日以前已发放但尚未到期的贷款统一按以下办法计息:从1995年9月21日开始执行10.62%的利率,同时执行利率一年一定的计息办法。
三、利率的确定统一按以下原则掌握:签订贷款合同后,无论何时用款,第一年度的利率均按照合同规定的利率执行,待一年期满后(从签订合同之日开始计算),由我行信贷部根据当时执行的贷款利率核定企业下一年度的贷款利率,并以书面形式通知企业,同时抄送财会部、计资部等行内有关部门,作为计算利息和检查利率执行情况的依据。
四、从1996年8月23日开始,对实行利率一年一定的计息办法期满一年但尚未到期的贷款,均按当时执行的贷款利率重新确定下一个年度的贷款利率;凡已按10.62%的利率核定的可按本规定重新调整。
五、对同意展期的贷款项目,贷款期限累计计算,从展期之日起,改按当时执行的相当档次的贷款利率计息。展期超过一年的,按利率一年一定的原则核定每个年度的贷款利率。
六、本规定由计划资金部负责解释。


安庆市燃气管理实施细则

安徽省安庆市人民政府


第45号



《安庆市燃气管理实施细则》已经2001年第十二次市政府常务会议通过,现予发布施行。


市长:韩先聪

二○○一年十一月二十一日



安庆市燃气管理实施细则


第一章总则
第一条为加强我市燃气管理,规范燃气市场,确保使用安全,维护消费者和经营者的合法权益,促进燃气事业的发展,根据国务院《锅炉压力容器安全监察暂行条例》、建设部《城市燃气管理办法》(建设部令第62号)和省政府《安徽省液化石油气管理办法》(省政府令第58号)、《安徽省城市管道燃气管理暂行办法》(省政府令第66号)等有关规定,结合本市实际,制定本细则。
第二条本市行政区域内从事燃气建设、经营、使用和燃气设施及器具销售、安装、维修等活动的单位和个人,均须遵守本细则。
第三条市建设委员会负责本市燃气管理工作,其所属的市燃气管理机构负责燃气管理的具体事务。
县(含县级市,下同)、安庆市郊区建设行政主管部门负责本行政区域内燃气管理工作。
质量技术监督、公安消防、规划、商务、工商、物价、环保、劳动等部门,按照各自的职责,做好燃气管理工作。
第四条燃气事业的发展应当坚持统一规划、合理布局、配套建设和加强管理、安全第一的原则。
第二章规划和建设
第五条市建设行政主管部门会同计划、规划、环保等部门,根据国家产业政策、城市总体规划和经济、社会发展需要,编制燃气专业规划,报经市人民政府批准后组织实施。
县、郊区燃气专业规划,按照有关规定批准后,报市建设行政主管部门备案。
第六条城市进行新区开发和旧区改造,必须按照燃气专业规划的要求,同时建设配套的管道燃气设施或者预留管道燃气设施、器具的安装位置。
第七条燃气工程的设计、施工,必须由具备相应专业资质的设计、施工单位承担,并按国家有关规定履行报批手续,遵守国家有关技术标准和规范。管道燃气工程的设计,应由建设行政主管部门组织质量技术监督、公安消防等部门和有关专家进行论证,并按照设计程序进行审查。燃气工程严禁转包。
外市设计单位和施工企业,进入我市从事燃气工程设计和安装,应经市建设行政主管部门和质量技术监督、公安消防部门验证、登记。
第八条燃气供应单位新建、改建、扩建的燃气工程项目,应当符合燃气专业规划。经营性工程项目由建设单位向所在地建设行政主管部门申报,市建设行政主管部门在接到申请后15日内会同质量技术监督、公安消防等部门审查同意后,报省建设行政主管部门会同有关部门审批;非经营性工程项目由建设单位向所在地建设行政主管部门申报,市建设行政主管部门在接到申请后15日内,会同质量技术监督、公安消防等部门审批,报省建设行政主管部门备案。
第九条新建液化气贮灌站、管道燃气储配站、调压站、气化站(室)、净化站等设施的选址及沿城市道路敷设的燃气管道,必须符合城市规划、消防安全、环境保护、治安防范等要求。其中液化气贮灌站的储量规模、配套设施还必须符合省、市建设、公安消防、质量技术监督等行政主管部门的有关规定。
第十条燃气工程竣工后,建设单位应当组织编报竣工资料,依据有关规定,由市建设行政主管部门会同质量技术监督、公安消防等有关部门进行验收,或报经省建设行政主管部门会同有关部门验收。未按规定验收或者验收不合格的,不得交付使用。
第三章燃气经营
第十一条管道燃气实行区域性统一经营,瓶装燃气实行宏观调控、合理布点、多家经营。
第十二条燃气供应企业应当具备下列条件:
(一)有稳定的符合国家质量标准的燃气来源;
(二)有符合国家标准的储存、输配设施、计量器具以及安全检测、残液抽取、维修抢险、防火防爆器材和设备;
(三)有与经营规模相适应的自有资金和固定的经营场所,能够独立承担民事责任;
(四)有相应的专业管理、技术、抢修人员和健全的管理机构;
(五)有消防、安全等方面的规章制度和操作规程;
(六)法律、法规规定的其他条件。
从事管道液化气经营的企业除具备前款规定条件外,其贮气规模应当符合下列要求:市区供应企业的贮气总容量大于500立方米;县、郊区供应企业的贮气总容量大于200立方米。
第十三条设立经营性燃气供应企业的,必须向市建设行政主管部门提出申请,经市或省建设行政主管部门资质审查合格后,分别到质量技术监督、公安消防和商务等管理部门办理《在用压力容器使用证》、《消防安全许可证》和《化学危险物品经营许可证》,并到工商行政管理部门办理企业法人营业执照。其中气瓶充装单位应当按照有关规定办理注册登记。
第十四条设立非经营性燃气供应企业的,必须取得市建设行政主管部门核发的《自管许可证》,并分别到质量技术监督、公安消防部门办理《在用压力容器使用证》和《消防安全许可证》。
非经营性燃气供应单位不得开展对外经营业务。
第十五条经营性燃气供应企业可以在其供气区域内设立液化气换气点。设立换气点,应当做到统一规划、合理布点。
液化气换气点应当符合下列条件:
(一)营业房面积不小于30平方米,管理间与瓶库分离;
(二)采用防爆型电气设施;
(三)消防器材配齐、有效;
(四)设置醒目的禁火、禁烟警示标志;
(五)有合格的从业人员;
(六)有合格的计量器具;
(七)国家规定的其他条件。
第十六条经营性燃气供应企业需设立换气点的,应当报经所在地建设行政主管部门会同质量技术监督、公安消防等部门审查同意,并到工商行政管理部门办理注册登记后,方可经营。
严禁任何单位和个人未经批准擅自设立液化气换气点。
第十七条对送气上门的送气员应当加强管理,其具体管理办法由市建设行政主管部门会同质量技术监督、公安消防、工商、物价、商务等有关部门另行制定。
第十八条经营性燃气供应企业的资质证书和非经营性燃气供应企业的《自管许可证》,实行年检制。
第十九条燃气供应企业应当遵守下列规定:
(一)燃气的气质、压力符合国家标准,保证安全稳定供气,不得无故停气;
(二)使用依法检定合格的燃气计量表具;
(三)制定用户安全用气制度,向用户宣传燃气使用知识,定期检查用户安全用气情况,并提供咨询服务;
(四)燃气设备操作、维修、安装等主要岗位从业人员须经培训后持证上岗;
(五)提供及时有效的服务,严格操作规程;
(六)不得向无燃气企业资质证书的单位和个人提供经营性气源;
(七)严格执行压力容器管理规定,不得向超期未检验、超过法定使用期限和不合格的钢瓶灌装燃气,不得将漏气钢瓶运出贮灌站、供应站和换气点;
(八)禁止在钢瓶之间倒灌燃气;禁止用槽车贮罐直接向钢瓶灌装燃气;
(九)除意外事故外,管道燃气企业需要停气、降压作业影响用户用气的,应当向建设行政主管部门报告,同时将停气、降压作业起止时间和影响范围提前两日发布通告。恢复供气时间不得在夜间进行。
燃气供应企业供应液化气,其计量、残液量必须符合国家标准,并按照有关规定定期清除液化气钢瓶残液,钢瓶充装液化气后应进行封口。同时,自觉接受质量技术监督部门、建设行政主管部门的监督检查,不得损害消费者的合法权益。
第四章燃气器具
第二十条在本市销售的燃气器具,必须具有生产许可证、产品质量合格证,其生产或销售单位依照产品质量法律法规的有关规定对产品质量负责。质量技术监督部门应对市场销售的燃气器具的质量依法进行监督检查。必须进行气源适配性检测的,由法定的专门检测机构检测。
第二十一条从事燃气燃烧器具安装、维修的企业应当具备下列条件:
(一)有与经营规模相适应的固定场所、通讯工具;
(二)有4名以上有工程、经济、会计等专业技术职称的人员,其中有工程系列职称的人员不少于2人;
(三)有与经营规模相适应的安装、维修作业人员;
(四)有必备的安装、维修、检测的设备;
(五)有完善的安全管理制度。
第二十二条从事燃气燃烧器具安装、维修的企业,必须取得市建设行政主管部门核发的《燃气燃烧器具安装维修企业资质证书》,并经工商部门登记注册后,方可从事安装、维修业务。
燃气燃烧器具安装、维修企业对直接从事燃气燃烧器具安装维修的作业人员,必须进行培训,经市建设行政主管部门考核合格,发给《职业技能岗位证书》后,方可从事安装维修等业务。
燃气燃烧器具安装维修人员不得以个人名义承揽燃气燃烧器具的安装、维修、维护(包括清洗、除垢)业务。
第二十三条外市来我市从事燃气燃烧器具安装、维修业务的企业,应当持《燃气燃烧器具安装维修企业资质证书》、人员《职业技能岗位证书》和营业执照(副本),经建设、工商等行政主管部门验证登记,方可从事安装、维修业务。
第五章燃气安全管理
第二十四条燃气供应企业必须严格执行国家颁布的各项安全管理法规和技术标准,建立安全组织,配备专职安全员,健全安全检查、维修维护、事故抢修、防火防爆等制度。
第二十五条燃气供应企业的负责人和安全管理人员、特殊工种操作人员,必须经市建设行政主管部门会同质量技术监督等有关部门考核合格后,方可持证上岗。
第二十六条管道燃气供应企业必须向社会公布抢修电话,设置专职抢修队伍,配备防护用品、专用器材、设备等,并实行每日24小时值班制度,及时排除、处理燃气设施故障和事故,确保正常供气。
管道燃气供应企业应加强对燃气管网和设施的日常管理和安全保护,设置明显的安全保护标志,配备专职人员经常性开展巡回检查。
第二十七条燃气供应企业进行动火作业,必须严格按照动火分级审批制度报经有关部门批准,并且在动火作业点周围采取保证安全的隔离和防范措施。
第二十八条禁止任何单位和个人在管道燃气设施安全保护范围内擅自从事下列行为:
(一)新建、改建、扩建建(构)筑物;
(二)堆放重物或碾压,置放易燃易爆物或者倾倒、排放腐蚀性物品;
(三)挖坑取土,种植深根植物;
(四)拆除、移动、覆盖、涂改、损坏燃气设施及安全保护警示标志;
(五)进行焊接、烘烤、焚烧、爆破等作业;
(六)擅自关闭或开启燃气管道上的公共阀门;
(七)将燃气管道作为负重支架或电气设备的接地导体;
(八)其他损害燃气设施的行为。
确因建设需要在管道燃气设施安全保护范围进行前款所列行为之一的,应当在论证可行的基础上,采取切实有效的保护措施,并报经所在地建设、公安消防等行政主管部门批准;需迁移燃气设施的,由燃气供应企业组织实施,费用由建设单位承担。
第二十九条管道燃气用户确需改装、迁移户内管道燃气设施和燃气器具的,应向燃气供应企业提出申请,并由燃气供应企业组织实施。
第三十条燃气用户应当遵守下列规定,确保使用安全:
(一)按安全使用规则,正确使用燃气;
(二)禁止转灌瓶装气和随意倾倒残液;
(三)禁止以任何方式加热燃气钢瓶;
(四)禁止自行改换钢瓶检验标记;禁止使用超期未检验、超过法定使用期限或检验不合格的钢瓶;
(五)禁止自行拆卸、安装、改装燃气器具及配套的燃气计量器具等燃气设施;
(六)使用以管道燃气为燃料的热水器、供热设备,应向燃气供应企业提出申请,由具备相应资质的单位安装,禁止擅自接通管道使用燃气;
(七)法律、法规的其他规定。
第三十一条任何单位和个人发现燃气泄漏、事故隐患或者因燃气引起的中毒、火灾、爆炸等事故,应当立即向燃气供应企业以及公安消防、质量技术监督等部门报告。
第三十二条发生燃气事故,燃气供应企业应及时进行紧急处理,并立即报告建设、公安消防、劳动等有关部门。对燃气事故的处理按有关法律、法规执行。
第三十三条鼓励和提倡燃气供应企业和用户在自愿的基础上参加燃气事故保险。燃气用户也可以自愿委托燃气供应企业办理投保手续。
第六章法律责任
第三十四条违反本细则规定,有下列行为之一的,由县级以上建设行政主管部门责令停止设计、施工,限期改正,并按有关规定处以罚款;已取得设计、施工资质证书,情节严重的,提请原发证机关吊销其设计、施工资质证书:
(一)未取得燃气工程设计、施工资质或者未按照资质等级承担燃气工程的设计、施工任务的;
(二)未按照有关技术标准和规范设计、施工的。
第三十五条建设单位未经建设行政主管部门批准擅自新建、改建、扩建燃气工程,或者燃气工程未经验收或验收不合格投入使用的,由县级以上建设行政主管部门责令其停止违法行为,并按有关规定处以罚款。
第三十六条
未取得《燃气企业资质证书》从事燃气经营,或未取得《燃气燃烧器具安装维修企业资质证书》从事燃气燃烧器具安装、维修业务的,由县级以上建设行政主管部门责令停止违法行为,并按有关规定处以罚款,造成用户损失的,责令赔偿损失。
第三十七条
燃气供应企业违反本细则第十九条第(一)、(六)、(七)、(八)项规定的,由县级以上建设行政主管部门给予警告,责令限期改正,并可按有关规定处以罚款。
第三十八条燃气用户违反本细则第三十条第(二)、(三)、(四)、(五)、(六)项规定的,由县级以上建设行政主管部门责令停止违法行为,恢复原状,赔偿损失,并按有关规定处以罚款。
第三十九条违反本细则第三十一条规定的,由县级以上建设行政主管部门责令停止违法行为,限期改正或恢复原状,并可按有关规定处以罚款。
第四十条违反消防、劳动、质量技术监督、工商、环保等法律法规的,由公安消防、劳动、质量技术监督、工商、环保等行政主管部门依法处罚;情节严重的,依法追究刑事责任。
第四十一条违反本细则规定,有下列行为之一的,由公安机关按照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的规定予以处罚;构成犯罪的,依法追究其刑事责任:
(一)盗用管道燃气或盗窃、破坏管道燃气设施的;
(二)拒绝、阻碍建设等行政主管部门工作人员依法执行公务的。
第四十二条行政主管部门工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,由其所在单位或上级主管部门、行政监察机关给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第七章附则
第四十三条本细则下列用语的含义是:
(一)城市燃气是指人工煤气、液化石油气和天然气等气体燃料的总称;
(二)燃气供应企业是指燃气储运、输配、供应的企业;
(三燃气设施是指燃气生产、储运、输配、供应等各种设备及其附属设施;
(四)燃气器具包括燃气灶具、热水(开水)器具、取暖器具、计量表具、钢瓶、调压器等。
第四十四条向汽车供应液化石油气(天然气)的加气站(点),其管理办法参照本细则执行。
第四十五条本细则具体应用中的问题由市建设行政主管部门负责解释。
第四十六条本细则自发布之日起施行。原《安庆市城市管道煤气管理暂行规定》(宜政〔1995〕15号)同时废止。