《侵权责任法》第五十八条规定：“患者有损害，因下列行为这一的，推定医疗机构有过错.（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；”
上述规定可以分解为：违反法律的医疗行为；违反行政法规的医疗行为；违反规章医疗行为；违反诊疗规范的医疗行这等四种情况，前三种都是违反成文法的行为，实行推定确定过错较直观。然而违反诊疗规范的行为则存在很大困难，这与诊疗规范的内容和形式有关。
一、成文的诊疗规范难查找。在医学领域存在着大量的医学专著和教科书，这些专著和教科书将成熟的医疗方案相对固定下来，指导和规范着医生的诊疗行为。比如：切除胆囊后要留置型“T”型管引流，待碘造影显示通畅后再将“T”型管拨出。如果某医生未留“T”型管引流，胆汁流入腹腔引发腹膜炎，我们可以认定这位医生“违规了”，推定他有过错。但对于这些医理常规，法官和律师是很难找到的。即便看到这样的专著，因对医理不熟怕是不敢断定。再如：注射青霉素必须做皮试，这是大家公认的，某护士未做皮试注射后发生了过敏反应，我们都可以推定有过错，这是一个知名度很高的话题，假如再换另一种药的话，法官和律师就很难查找了。伴随而来的是传统的做法——委托医学鉴定。
二、约定俗成的诊疗规范不懂。除专著和教科书以外，在医疗卫生系统还存在着许许多的约定俗成的诊疗规范，在本专业工作的医务人员都知晓，外专业则不然。同是医生，并且在同一医院工作，从事妇产科的不熟悉五官科的诊疗规范，从事内科的不熟悉外科的诊疗规范。对于非医疗卫生人员来说更是不懂。比如，本人曾遇一起医疗事故，24岁的女青年患单纯性甲状腺结节，上午11时到卫生院去诊治，医生经过物理检查后认为诊断没问题，约其下午3时做手术。结果下午将病人领进手术室后，因一支利多卡因颈丛神经麻醉后休克，再加上抢救不及时，最后形成脑梗留下半身麻木的后遗症。这起事故因初次参加鉴定的委员内科专家占多，都知道上“利多卡因|”用于麻醉是不需要皮试的，得出的结论是医生没有违规行为，这一结果被鉴定成“医疗意外”，当然不构成医疗事故。但在重新鉴定中增加了外科专家，这些专家对起手术的过程都提出了质疑，认为上午11时检查，约其下午手术，未完善必要的诊断和检验、确诊、排除等鉴别诊断手续，没有术前准备工作，本身就是违反手术常规的。这起医疗事故才被确认。本例鉴定表明了不同专业对诊疗规范的掌握程度是不同的。
面对众多约定俗成的诊疗规范，法官、律师以及法医无人敢去推定。最终的作法仍然是——委托医学鉴定。
从上述分析可以看出：《侵权责任法》实施以后，医学鉴定仍然是医疗损害案件公正审判不可缺少的技术支撑。问题是由谁鉴定？由哪个机构鉴定。这是当前立法机构正在考虑的问题，但有一点本人认为是成熟的，由法医鉴定离不开临床专业人员，由医学会鉴定有时也约请法医参加。鉴定机构的核心人员离不开临床专业。让业外人士去“推定”肯定是行不通的。



当前影响和制约执法、司法公正的问题及对策

盛立军


　　公正，是人类社会共同的追求，是社会主义法治的价值取向，是执法、司法的灵魂，也是检验执法、司法质量和效果的重要标准。失去了公正，执法、司法活动也就失去了任何正面的意义。然而，就当前而言，执法、司法不公虽然是个别的现象，但仍然是一个不容忽视的客观存在。作为法律监督机关的人民检察院，担负着维护社会公平正义的重任，对于执法、司法活动是否公正有责任进行监督，通过个案的办理履行法律监督职责，向执法、司法不公的现象作坚决的斗争，通过自身的工作促进执法、司法公正。

　　一、关于当前执法、司法不公的问题

　　由于我国正处在经济社会的转型期，当前仍然存在着执法、司法不公的现象，且执法、司法不公有着多样化的表现和极为复杂的原因和深刻的产生根源，对社会生活和稳定大局产生极大的消极影响。

　　（一）执法、司法不公的主要表现
　　1、受利益驱动，违法执法。如近年来我们查办几起违法发放林木采伐许可证的案件，就是典型例证。
　　2、重罪轻判，轻罪重判，违背了罪型相适应原则。
　　3、应当立案而不立案。使有罪的人逃脱了刑罚的惩罚，使违法的人逃脱了法律的追究，使受害者冤屈得不到伸张，使社会公平正义得不到体现，而那些应受处罚的人逍遥法外，继续危害社会。如某派出所所长张某徇私枉法伪造身份证明，私放犯罪嫌疑人。
　　4、不应当立案而立案。使一些没有违法犯罪行为的人或者依法不应当追究刑事责任的人错误地受到追究。如李某伙同他人实施抢劫时，尚未年满14周岁，公安机关未查清这一事实即以涉嫌抢劫罪对其予以刑事拘留。
　　5、应立此案而立彼案。案件性质不清，当然导致适用法律错误，造成执法、司法不公。
　　6、枉法裁判，枉法执行。如邹某枉法裁判一案。又如某法庭在承办该执行案中,在没有确实、充分的证据的前提下,对被执行人强制执行,扣押财产并采取强制措施,方法不当,违背了民事诉讼法关于执行的有关规定。
　　7、徇私徇情，枉法处理。如我们查办的某林业站杨某徇私舞弊不移交刑事案、景某徇私枉法案。
　　8、超期羁押。
　　9、滥用职权。如监狱警察代某非法拘禁一案。
　　10、玩忽职守。如民警李某、陈某玩忽职守致使所看管的犯罪嫌疑人跳楼死亡。

　　上述表现，有实体上的不公，也有程序上的不公，有结果上的不公，也有过程上的不公，有行政执法活动的不公，也有司法活动不不公。总之，一切冤、假、错案，都是执法、司法不公在个案中的具体表现。

　　（二）造成执法、司法不公的原因

　　每一执法、司法不公的个案都有其具体的原因，但归结起来，无非产生于主观根源和客观根源，而由这两方面的根源衍生出各种不同的原因。这些原因有的属于直接原因，有的属于间接原因。主观方面的原因，是指执法、司法工作人员在处理案件时自身方面的原因，主要有思想素质、业务能力、心理情绪、观念认识、工作作风等。
　　1、思想政治素质低，导致执法、司法不公。有的执法、司法工作人员缺乏职业道德，缺乏思想修养，迷失了政治方向，把国家和人民赋予的执法权和司法权当成私有资源，作为一种牟取私利的工具。这样的人，是执法、司法队伍中的败类，他们信奉的是“有权不用，过期作废”，为了实现自己的私欲，不惜弄权枉法，大搞钱权交易，索贿受贿，出入人罪，玩法律股掌，视人命为儿戏，置职责于脑后。
　　2、法律业务水平差，导致执法、司法不公。对业务学习不深入，不求甚解，不作调查研究，不熟悉相关法律政策，不知道实务操作和办案技巧，面对案件无所适从，定性不准，处理失当，那么也必然产生执法、司法不公的现象。
　　3、执法、司法工作人员心理素质差，情绪不稳定，导致执法、司法不公。这种情况，往往容易被人们所忽略，实际上应当重视这个问题。因为心理素质差，在侦查、调查活动中，容易简单粗暴，心浮气躁，不能突破案件，不易查清事实真相；因为心理素质差，感情用事，情绪化严重，把自己的好恶和心情的好坏自觉不自觉地带到办案过程中，难免会影响到处理的结果。
　　4、执法、司法观念认识上的偏差，导致执法、司法不公。例如常见的重实体轻程序，本欲追求实体公正，结果因为忽视了程序公正，而使实体处理不当。又如执法中对公正与效率的辨证关系搞不懂，不能做到很好的兼顾，往往讲求了效率而损害了公正。又如对一些法律规定、法律原则、司法政策的理解不到位，不能整体把握，融会贯通，当然也会在处理问题、办理案件中出现错误，影响结果的公正性。
　　5、工作责任心不强，敷衍拖沓，作风武断，导致执法、司法不公。这种情况，是执法、司法工作人员忽视了本职的重要性，忘记了自己作为执法者的特殊身份所应有的责任，工作中得过且过，马虎了事，或者不潜下心来研究业务，工作中想当然，刚愎自用，缺乏民主作风，这样来办理案件必然影响案件质量，肯定是要出问题的。
　　执法、司法在客观方面的原因，则是由于体制上的缺陷和监督上的不力所致。体制的不健全，造成一些私字当头的执法、司法工作人员有机可乘，公权私用，中饱私囊，从而直接产生执法、司法腐败。监督上的不力，使执法、司法活动中违反法定程序的情况得不到及时发现和制止，冤、假、错案得不到及时有效的纠正，使违法犯罪的执法、司法工作人员得不到相应的查处，从而使执法、司法公正受到社会的质疑。

　　二、防止和减少执法、司法不公的对策

　　（一）加强对执法、司法工作人员的思想政治教育，真正地收到实效而不是流于形式。我国一贯注重对国家工作人员的思想政治教育，这是很有远见和很有必要的作法。对执法、司法工作人员的思想政治教育，是从根本上解决执法、司法不公问题的重要方式之一。因为思想是行动的指南，通过思想政治教育，整顿错误的思想作风，发现并及时摈除不良思想倾向和苗头，提高思想觉悟，端正政治方向，使执法、司法工作人员自觉地拒腐防变，间接地作用于执法司法工作中，防止权力滥用，防止徇私枉法，防止借执法、司法工作获取私利，还能够端正工作态度，改进工作作风。执法、司法工作人员首先必须是模范的守法者，然后才会是合格的执法者。

　　（二）加强业务能力的培训学习，不断提高执法、司法实务水准。思想教育与业务学习，二者并重，不可偏废。执法、司法工作人员必须精通工作范围内所涉及的法律业务，特别是司法工作人员必须在业务上精益求精，取法乎上，自觉以法律专家的标准要求自己，这样就可以在办理案件过程中做到程序合法，及时查明事实真相，案件定性准确，适用法律适当，案件情况掌握全面，处理结果达到良好的法律效果和社会效果。
　　（三）关注执法、司法工作人员的心理问题，通过有效可行的方式提高执法、司法工作人员的心理素质。通过增进心理素质的教育培训，例如可以开设心理课堂或心理讲座，聘请心理专家讲授心理知识，提供心理咨询，设立执法心理、侦查心理课题，进行培训学习。这样可以防止办案情绪化，防止执法、司法工作人员把自己的感情色彩不正常地带进执法、司法活动中。这样，也能够有效地增强执法、司法工作人员的工作责任心，改进工作作风。
　　（四）对执法、司法工作人员进行系统的培训教育，深入学习并真正理解辩证唯物的哲学观点，树立科学的与时俱进的法制观念。每个执法、司法工作人员必须学会用辩证唯物的观点去分析问题，办理案件。这样可以纠正执法、司法工作人员在执法、司法认识上的偏差，以及自身固有的观念上的错误，提高对法律、政策的正确认识和全面把握，全面提升其法律素质和理论修养。
　　（五）加强对执法、司法工作人员的工作作风教育。工作中要提倡认真负责、爱岗敬业、踏实苦干、发扬民主、集思广益等良好的作风，必须坚决抵制、杜绝一切有损于执法部门、司法机关形象的，有害于执法、司法公正的不良作风。
　　（六）建立健全促进执法、司法公正的相关体制。从制度上防止公权私用，斩断钱权交易的链条，铲除执法、司法腐败赖以滋生的土壤。这是非常关键的。一切制度重在落实，制度如果得不到落实得不到遵守，则形同虚设，没有意义。建立健全发现和查处执法、司法不公的工作机制，提高查处执法、司法不公的改造效率，注重查处的良好效果。
　　（七）切实加强对执法、司法活动的监督。在监督过程中，发现有执法、司法不公的现象，应立即依法定程序予以果断纠正，严肃查处有过错的执法、司法工作人员，分别具体个案情况，作出适当处理，起到警示作用。特别是要严厉追究故意徇私枉法，利用所掌握的执法、司法权力谋取私利，侵害国家利益和当事人合法权益，损害执法、司法公正的执法、司法工作人员的法律责任，从严惩处，以儆效尤。对执法、司法活动的监督，还要注意防微杜渐，发现有可能影响案件公正处理的苗头，就及时制止，从而节约监督成本，减少损失，还可以达到挽救教育过错不大的执法、司法工作人员的目的。

　　三、检察机关如何面对执法、司法不公的问题

　　人民检察院因其职责所在，对于执法、司法不公的问题，从来就没有置身事外，长期以来都在与执法、司法不公的现象作不妥协的斗争。在现阶段，尤其应加强检察职能，在防止和减少执法、司法不公的工作中起到不可替代的重要作用。
　　（一）苦练内功，全面提升自身素质。欲正人先正己，检察机关担负法律监督职责，权大责重，首先要严格要求自己，恪守“忠诚、公正、清廉、严明”四原则，体现堂堂正气，维护公平正义。检察机关工作人员应具备较高的思想政治素质，较高的法律业务水平，较强的心理情绪控制能力，认真负责严谨务实的工作作风，不断学习，努力进取，成为优秀的执法者，使自己的工作能够直接地实现公正，并经得起历史的检验。