关于印发长春市失业人员管理暂行办法的通知

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关于印发长春市失业人员管理暂行办法的通知

吉林省长春市人民政府办公厅


长府办发〔2003〕65号


关于印发长春市失业人员管理暂行办法的通知



各县(市)、区人民政府,市政府各委办局、各直属机构:

经市政府同意,现将《长春市失业人员管理暂行办法》印发给你们,请认真遵照执行。



长春市人民政府办公厅

二○○三年八月二十一日



长春市失业人员管理暂行办法



为加强对就业转失业人员(以下简称失业人员)的动态管理,切实发挥好失业保险基金的保障作用和促进就业的功能,促进失业人员尽快实现再就业,根据《吉林省失业保险办法》(吉林省人民政府令145号),制定长春市失业人员管理暂行办法。

一、 失业登记

(一)本办法所称就业转失业人员,指在法定劳动年龄内,具有从事正常社会劳动能力,目前丧失工作岗位,并有求职要求的劳动者。

(二)用人单位因经济性裁减人员或其它原因与职工终止或解除劳动关系的,应向市、县(市)就业服务部门提交书面材料,主要包括失业人员的名单及失业原因、缴纳社会保险费情况,同时报社会保险经办机构备案。

(三)用人单位与职工终止或解除劳动关系后,应及时通知本人按时办理失业登记, 并在10日内,将失业人员的人事档案移交到就业服务部门。未及时通知失业人员本人办理失业登记或逾期未移交人事档案的,用人单位应承担相应的责任。

(四)失业人员应在终止或解除劳动关系后(或劳动争议的裁决、判决生效之日起)30日内,持原用人单位为其出具的《终止、解除劳动合同证明书》,到本人户籍所在地的社区劳动保障服务站办理失业登记,领取《失业就业登录证》;60日内到社会保险经办机构申领失业保险金,无正当理由逾期未办理申领手续的,视为自动放弃领取失业保险待遇。

(五)参加失业保险的失业人员,持《失业就业登录证》到市、县(市)就业服务部门核审,符合申领失业保险金条件的,每月20日至下月9日凭《失业就业登录证》、指定银行存折和身份证,到社会保险经办机构办理申领失业保险金手续。社会保险经办机构将失业人员享受保险待遇的核定情况,在其《失业就业登录证》上注明,从办理失业登记之日起,按月为其计发失业保险金。

街镇(乡)和社区实行失业人员领取失业保险金公示制度,接受群众监督。

(六)对按《吉林省失业保险办法》规定不符合享受失业保险待遇的人员,如本人有求职要求,只为其核发《失业就业登录证》。

(七)社区劳动保障服务站在为失业人员办理失业登记后,要对其进行有关政策指导,告知失业人员的权利和义务;介绍就业政策、就业形势、市场用工信息以及再就业可享受的优惠政策;宣讲失业保险的有关政策和规定;宣讲职业培训的有关规定及介绍定点培训机构与专业;指导失业人员填报求职意向、培训意向、自谋职业意向等。

(八)办理失业登记的失业人员,可享受以下权利:

1、享受职业咨询、职业指导、职业介绍、办理就业手续等就业服务;

2、符合条件的,可以领取失业保险金并享受其他失业保险待遇;

3、参加培训机构组织的职业培训;

4、达到法定退休年龄,符合退休条件的可按规定办理退休手续。

(九)办理失业登记的失业人员,应履行以下义务:

1、定期向为其办理失业登记的社区劳动保障服务站报告求职情况;

2、定期接受职业指导;

3、积极参加职业介绍,失业6个月以上的人员要根据职业介绍服务机构推荐的岗位尽快就业;

4、应积极接受职业培训。

二、失业保险待遇

(十)同时具备下列条件的失业人员可以领取失业保险金:

1、非本人意愿中断就业的;

2、依法办理了失业登记,并有求职要求的;

3、依法参加了失业保险,所在单位和本人按规定履行缴费义务满1年的。

失业人员在领取失业保险金期间,可享受医疗补助、生育补助、丧葬补助和抚恤补贴等失业保险待遇,减免职业技能培训费和职业介绍服务费。

(十一)“非本人意愿中断就业”是指下列情形:

1、劳动合同期满自然终止劳动合同的;

2、用人单位依法破产或关闭、解散自然解除劳动合同的;

3、非本人主动提出辞职或自动离职被用人单位解除劳动合同的;

4、因本人过失被用人单位开除、除名、辞退的;

5、职工因用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动而提出解除劳动合同的;

6、职工因用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件而提出解除劳动合同的;

7、法律、行政法规及规章另有规定的。

(十二)失业人员领取失业保险金期限,按照单位和失业人员本人共同履行失业保险缴费义务的累计年限确定:

1、累计缴费年限满1年不足5年的,每满1年享受3个月失业保险金 。

2、累计缴费年限满5年不足10年的,在享受12个月失业保险金的基础上,第5年增加2个月的失业保险金。以后,每满1年增加1个月的失业保险金。

3、累计缴费年限满10年以上的,从第10年起,每满1年增加2个月的失业保险金,但最长为24个月。

(十三)失业保险金的标准,按当地城市居民最低生活保障标准的120%确定,报市、县(市)人民政府批准后执行。

(十四)2003年1月31日前失业人员执行原标准;2003年2月1日后失业人员按《吉林省失业保险办法》规定的标准执行。失业人员前后合并计算领取失业保险金期限时,前次失业时的失业保险金标准与现行标准不一致的,按现行标准执行。

(十五)失业人员在领取失业保险金期间,按照本人当月应该领取失业保险金5%的比例,逐月发给医疗补助金。

(十六)女性失业人员在领取失业保险金期间符合国家政策生育的,可以向承办其失业保险业务的社会保险经办机构申请加发一次性生育补助金。给付标准为300元人民币。

(十七)失业人员在领失业保险金期间死亡(不含因参与犯罪导致死亡)的丧葬补助金和抚恤金的给付标准,参照当地对在职职工非因公死亡的规定执行。

(十八)用人单位招用的农民合同制工人,依法应当享受一次性生活补助标准,以本人参保地失业人员月领取的失业保险金为每月生活补助费标准,按用人单位为其缴纳失业保险费的年限计算,缴费年限每满1年,发给1个月,但最长不超过8个月。

(十九)失业人员有下列情形之一的,停止领取失业保险金,同时停止享受其他失业保险待遇:

1、重新就业的;

2、应征服兵役的;

3、移居境外的;

4、办理了退休手续或享受基本养老保险待遇的;

5、被判刑收监执行或被劳动教养的;

6、无正当理由,连续60日不领取失业保险金,两次不在规定期限内报告,也不向承办其失业登记的社区劳动保障服务站如实说明本人求职情况的;

7、无正当理由,不参加职业培训的;

8、两次拒不接受公共就业服务机构介绍工作的;

9、按照国家或省的有关规定领取了一次性自谋职业安置费的;

10、法律、行政法规规定的其他情形。

三、职业介绍与职业指导

(二十)各级公共职业介绍服务机构应针对失业人员的具体情况,积极开展职业指导和职业介绍。建立岗位空缺信息调查制度,将岗位空缺信息及时输入全市劳动力市场网络,为失业人员求职提供服务。

(二十一)失业人员进行失业登记后,社区劳动保障服务站应及时将失业人员的自然情况和求职信息录入全市《失业人员管理系统》,通过劳动力市场优先推荐就业。公共职业介绍服务机构应建立面谈咨询服务制度,了解失业人员的状况,解决求职中问题。咨询面谈服务每月至少一次。面谈咨询服务可委托社区劳动保障服务站进行。

(二十二)公共职业介绍服务机构应重点针对失业半年以上的人员建立定期跟踪制度,组织其参加职业指导培训班,根据个人特点帮助制定就业计划,选择职业培训方向。对享受失业保险待遇的失业人员,提供免费的就业服务。

(二十三)失业人员每月要到公共职业介绍机构或社区劳动保障服务站至少进行一次求职咨询或接受职业指导,无故不进行求职咨询或职业指导的,或者经公共职业介绍机构介绍两次就业,因个人原因不接受职业介绍的,视为无求职要求,停止享受失业保险待遇。失业人员重新就业的,应在重新就业后10日内,通知为其办理失业登记的劳动保障服务站,停止享受失业保险待遇。

四、职业培训

(二十四)市劳动保障部门综合利用全市的培训资源,确定失业人员的培训基地,指导培训基地按照《国家职业标准》的要求做好失业人员的培训工作。并根据失业人员对职业培训和就业意向需求,有计划地组织其到培训基地参加职业培训。

(二十五)各区劳动保障部门负责组织本区域内的失业人员进行职业培训,区域内的培训基地无法满足培训专业(工种)的,由市劳动保障部门统筹安排。

各县(市)、双阳区劳动保障部门按照全市职业培训总体规划,负责组织本县(市)失业人员的职业培训。

(二十六)失业人员在享受失业保险待遇期间应主动参加职业培训。在进行失业登记时,根据劳动力市场需求和择业意向,自主选择培训专业(工种) ,劳动保障部门要积极提供政策咨询和相关的服务。失业人员无正当理由不参加职业培训的,停发失业保险待遇。

(二十七)失业人员在享受失业保险待遇期间,可按有关规定享受一次免费再就业培训。培训后经职业技能鉴定合格者,可颁发《岗位合格证书》、《结业证书》、《职业资格证书》。以上证书是失业人员再就业时的有效凭证。各培训基地要将失业人员参加培训的情况在其《失业就业登录证》上载明,经劳动保障部门印证。

(二十八)有下列情形之一的失业人员可以不参加职业培训:

1、女年满40周岁,男年满50周岁;

2、女失业人员在孕期、产期、哺乳期的;

3、患病住院及患重病在治疗期间的(须出具市属以上医院诊断证明和病历);

4、残疾人(持有残疾证者);

5、专科学历以上的;

6、持有国家颁发的中级以上职业资格证书、中级以上技术职称证书者;

7、因工和非因工负伤,经医疗鉴定大部分丧失劳动能力的。

五、档案管理

(二十九)失业人员的人事档案由就业服务部门统一管理。失业人员要求人事档案代理服务的,可与市就业服务部门的档案代理服务机构签订代理服务合同,由档案代理服务机构保管其人事档案,并提供相关的服务;不需要人事档案代理的,其人事档案存放在户籍所在地的区就业服务部门。

(三十)就业服务部门对失业人员的档案管理要按照要求,设立档案室,实行专人负责,统一编号,分类归档。

(三十一)失业人员再就业时,须凭就业手续和《失业就业登录证》先办理停止领取失业保险待遇手续,然后办理档案转递手续。失业人员符合法定退休条件的,由保管其档案的部门为其办理退休手续。

六、养老保险关系接续

(三十二)失业人员终止或解除劳动关系离开用人单位前,本人欠缴和用人单位应当为其缴纳的社会保险费要一次性补缴。与用人单位终止或解除劳动关系后,应在6个月内到社会保险经办机构办理养老保险关系接续手续。逾期未接续的,按国家和省的有关规定执行。

(三十三)失业人员再就业的,应由新的用人单位和个人按规定继续缴纳社会保险;自谋职业和灵活就业的,可以按照个体工商户参保办法参加养老保险,其前后缴费年限合并计算;失业期间未接续养老保险关系中断缴费的,不计算缴费年限,其个人帐户储存额予以保留并计息,达到法定退休年龄后,按有关规定执行。

(三十四)距法定退休年龄不足5年的人员不予办理与单位终止或解除劳动关系,应在单位继续参保缴费。对于已出再就业服务中心,原单位已无法安置确需解除劳动关系并距法定退休年龄不足5年的人员,经劳动保障行政部门批准备案后,可解除劳动关系,进入个人缴费窗口缴费,接续养老保险关系。

(三十五) 社会保险经办机构要适应失业人员就业方式多样化的需要,采取不同接续方式,开设专门窗口,方便职工以个人身份或对无固定单位的灵活就业人员和个体工商户投保缴费。

七、报告和统计

(三十六)街镇(乡)、社区劳动保障服务机构要做好失业人员的调查、统计工作,建立失业人员的基础情况档案和再就业情况数据库,实行计算机管理。及时掌握失业人员领取失业保险金情况、参加职业指导、职业培训、介绍就业活动及享受各项再就业优惠政策情况,对失业人员实行动态管理,并将上述情况及时记录在《失业就业登录证》上。每季度将辖区内失业人员的情况逐级上报到市、县(市)就业服务部门。

(三十七)享受失业保险待遇的失业人员,每月须在5日至15日期间,向为其办理失业登记的社区劳动保障服务站如实报告本人接受职业培训或就业指导及再就业情况。对两次不在规定期限内报告,且无正当理由的失业人员,视为已经再就业,停止享受失业保险待遇。

(三十八)社区劳动保障服务站应对失业人员的报告情况即时详细记载,并对相关情况进行核实,如失业人员状况发生变化,当月填写《月份享受失业保险金人数变动统计表》逐级上报到市、县(市)就业服务部门,市、县(市)就业服务部门将报表综合汇总后移交社会保险经办机构,社会保险经办机构凭此核发失业保险待遇。

(三十九)社会保险经办机构按照规定为符合享受失业保险待遇条件的失业人员计发失业保险金及其他各项待遇,并为其开具在指定银行领取失业保险金的单证,协助其接续养老保险关系。同时将失业人员享受失业保险待遇的核定情况,按月书面通知就业服务部门。

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  寻衅滋事罪属于常见的扰乱公共秩序案件,在基层院所办理的案件中,占据相当一部分比例。以笔者所在的襄城县检察院为例,自2011年至今显示受理的寻衅滋事案件占据案件受理总数的近10%,其中属寻衅滋事随意殴打他人情节恶劣的情形的占寻衅滋事案件总数的89%。《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》第37条第(一)项规定,“随意殴打他人造成他人身体伤害、持械随意殴打他人或者具有其他恶劣情节的”应予以立案追诉。该规定是对刑法第293条寻衅滋事罪第1款第一项“随意殴打他人,情节恶劣的”进行的细化。但由于对该规定的理解不同,各地执行标准不一致,同行为不同罚,严重损害了刑法的统一正确实施。笔者建议,在实践中对上述规定第37条第(一)项进一步细化如下。

  1.一次随意殴打他人致一人以上轻伤或者三人以上轻微伤的。从伤情程度和次数上予以限制,体现随意性与程度恶劣性的有机统一。一是符合刑法的谦抑性原则。刑法规定的是区别于一般违法行为的犯罪,所带来的法律后果是严厉的刑罚,是在其他法律不能充分保护合法权益时作为其他法律的保障,如无故打对方一巴掌致对方脸部肿胀构成轻微伤,完全可以用行政处罚的方法处理。如此种情形就以寻衅滋事犯罪追究其刑事责任,就造成随意殴打他人有伤就构罪,行政处罚情形不存在而流于形式,故以一次致三人以上轻微伤达到情节恶劣标准;二是符合刑法的罪刑相适应原则。故意伤害罪致一人轻伤,法定刑为三年以下有期徒刑、拘役或者管制,寻衅滋事罪法定刑为五年以下有期徒刑、拘留或者管制,同为故意犯罪,可比照故意伤害案件的处罚标准,即致一人以上轻伤达到情节恶劣标准;三是有成熟的执行依据。浙江省高级法院、浙江省检察院、浙江省公安厅2001年下发的《关于办理寻衅滋事案件适用法律若干问题的意见》中明确规定,随意殴打他人致一人以上轻伤或三人以上轻微伤的才属于情节恶劣。

  2.一年以内随意殴打他人三次以上的。从次数上予以限制,体现随意性与主观恶劣性的有机统一。针对单次随意殴打他人,但每次未达到上列第1项标准的,从犯罪嫌疑人的主观恶性、悔过表现去体现情节恶劣,虽单次不以犯罪处理,但在一定期限内多次实施随意殴打他人行为,均未受到任何处罚的,说明其主观恶性、人身危险性较为严重,应当以严厉的法律即刑法去维护社会公共秩序,认定为情节恶劣的情形。

  3.持械随意殴打他人,手段残忍的。从犯罪嫌疑人的作案手段、方式上予以限制,体现随意性与手段恶劣性的有机统一。针对单次随意殴打他人,未达到上列第1项、第2项次数、伤情程度,但属持械随意殴打他人,直接殴打对方重要部位或者是以残忍的方式伤害他人追求精神刺激,虽未造成轻伤以上结果的,但反映出犯罪嫌疑人的人身危险性及由此带来的社会危险性,故应作为情节恶劣的考虑因素之一,也属于随意殴打他人情节恶劣的情形。

  4.造成被殴打人自杀或者其他严重后果的。从行为造成的严重后果上予以限制,体现随意性与结果恶劣性的有机统一。结果是反映法益受侵害程度的事实现象,主观上具有流氓动机,客观上实施了随意殴打他人,扰乱公共秩序的行为,虽然没有造成他人身体伤害,但由于犯罪嫌疑人对他人的身体行使了有形力,例如随意殴打他人虽然没有接触到对方身体,但由于其殴打行为诱发了被殴打人自杀或者发生其他严重后果,应认定为具有其他恶劣情节的情形。

  (作者单位:河南省襄城县人民检察院)
建设工程质保金的扣留问题

华升建设集团有限公司与安徽宏利房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案分析


一、本案要旨
本案要旨为,建设工程合同明确约定了建设工程质保金及保修期的,建设工程竣工完成后,双方当事人就工程价款进行结算,建设方支付工程价款时,建设工程保修期未届满的,建设方可以按照合同约定扣留质保金,待合同约定保修期满后返还承包人。
2004年10月30日,华升公司与宏利公司签订一份《建设工程施工合同》,2005年9月1日,宏利公司与华升公司签订《工程决算及付款协议书》,约定在决算结束及核对工作结束后,宏利公司如不能及时支付工程款,延期一天,每日违约金按所欠工程款的千分之一点五支付。
本案的争议焦点主要为:质保金741010.41元应否扣留的问题。
一审法院审理认为,华升公司与宏利公司在合同中约定,质量保证金为工程款的3%,宏利公司请求按5%扣除有悖于双方约定,不予支持。按合同约定,宏利公司可扣留质保金741010.41元。
二审法院审理认为,根据华升公司与宏利公司签订的《建设工程施工合同》约定,双方结算完毕工程款付至结算款的97%,余款在保修期满一周内一次付清。《房屋建筑工程质量保修书》中约定,屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年。涉案工程的竣工验收日期为2006年11月24日,因此,双方约定的保修期尚未全部届满,按约应扣留工程结算款的3%作为质保金。一审法院按照鉴定价款计算出应扣留的质保金为741010.41元,华升公司仅对该质保金是否应予扣留提出上诉,对质保金的数额,华升公司与宏利公司均未提出异议,法院对一审法院计算出的应扣留的质保金为741010.41元予以确认。

二、案件来源
安徽省宿州市中级人民法院 (2008)宿中民一初字第00041号;安徽省高级人民法院(2011)皖民四终字第00073号

三、基本案情
  2004年3月18日,合肥欣意房地产开发有限公司(简称欣意公司)与华升公司签订一份《工程承包补充协议》(附则),约定由华升公司承包建设宿州市城隍庙商城一期工程,工期240天,华升公司垫资施工,在主体结构封顶时付完成工程量的80%工程款,以后每月按已完成工程量的80%支付等。2004年7月2日,欣意公司将上述协议的全部权利、义务转让给宏利公司。2004年7月1日,华升公司进入工地施工。2004年10月30日,华升公司与宏利公司签订一份《建设工程施工合同》,约定由宏利公司将宿州市城隍庙商城A区4-8#楼发包给华升公司施工建设,工程内容为框混6层,建筑面积约4万平方米,资金自筹,工程承包范围包括招标范围内的土建、水电安装工程,计划于2005年9月15日竣工,合同工期总日历天数为320天,中标价为25468000元。开工前一周向承包人预付合同价款的15%备料款,工程进度至二层封顶后每月按应付进度款20%逐次扣回。每月三十号前按审结的已完工程量的80%支付工程款,竣工验收合格付至合同价款的95%。一月内决算完毕,付至决算款的97%,余款在保修期满一周内一次付清等。2005年9月1日,宏利公司与华升公司签订《工程决算及付款协议书》,约定在决算结束及核对工作结束后,宏利公司如不能及时支付工程款,延期一天,每日违约金按所欠工程款的千分之一点五支付。
  2004年12月13日,宏利公司向宿州市建筑业管理处缴纳4-8号楼劳保统筹费865000元。2005年9月7日,宏利公司代表人张磊乐与华升公司代表人胡召伦签署一份《城隍庙工程4-8#楼工程决算中争议问题达成如下共识》,约定华升公司的分包项目管理费按13.413%计取。在该份《共识》中,双方签字后又手写增加了异地施工增加费按1.3%列入的条款。2006年11月24日,涉案工程竣工交付。2008年4月15日,华升公司向一审法院提起诉讼,请求判令宏利公司支付工程款7884823.08元及逾期付款违约金4257802.8元,并承担本案诉讼费。2008年6月3日,宏利公司提起反诉,请求判令华升公司返还多付的工程款50万元(暂定,以实际审计数额为准)、赔偿违约金8194554元,并承担本案反诉费。
  一审期间,一审法院委托安徽中信工程咨询有限责任公司对本案所涉工程的工程造价及华升公司与宏利公司往来工程款账目收付情况进行鉴定。2009年8月31日,安徽中信工程咨询有限责任公司作出皖中信鉴字(2009)120号鉴定报告,鉴定结论为:涉案工程造价为24227630元。以下费用共1611416元双方争议较大,建议由法院裁定,包括:(1)劳保基金823740元;(2)张磊乐代表宏利公司于2005年9月7日签署的《共识》涉及费用为492548元;(3)批腻子增加295128元,该项内容图纸未设计,但实际已做。2009年9月25日,安徽中信评估事务所有限责任公司对华升公司与宏利公司往来工程款账目收付情况作出皖中信鉴字(2009)173号司法会计鉴定报告,确认宏利公司已付工程款13985079.20元、赶工费34000元,宏利公司供材料款为5786248.35元,合计支付工程款19513081.31元。暂时无法确认2681914.20元,包括:(1)欣意公司代宏利公司转给华升公司的4笔85万元,仅有银行转账单,无华升公司收据;(2)宏利公司代华升公司付郑其材料款273214.20元,有发票及华升公司委托宏利公司付款的委托书,但华升公司出具了郑其本人未收到此款的说明;(3)宏利公司申报的其他暂时无法确认的工程款为1558700元,主要是华升公司有权签字领款人之外的其他相关人员出具的收条。2009年12月18日,安徽中信评估事务所有限责任公司出具一份补正函,认为宏利公司供应材料款应调增292246.24元。综上,鉴定单位确认宏利公司支付工程款合计为19805327.55元。
  另查明:2005年5月28日,华升公司与孟林签订合同,约定由华升公司将宿州城隍庙商住楼4-8#楼的防水工程交孟林承包施工,包工包料,付款方式为每栋楼防水工程结束后,预结工程款的85%,5栋楼防水工程结束验收合格后,付工程总款的95%,余款一年内付清。2005年5月20日,华升公司又与孟林签订一份供货合同,约定由孟林供应华升公司所需要的木门。2005年12月15日,华升公司与孟林、宏利公司签订一份《同意转款协议》,约定由宏利公司直接将孟林施工的宿州城隍庙4-8#楼的防水工程款及提供的木门款项支付给孟林,华升公司与宏利公司根据合同进行结算。随后,宏利公司陆续支付孟林防水工程款、木门款共665000元。
  
四、法院审理
一审法院认为:(一)关于案涉合同的履行问题。华升公司进驻工地施工时,《建设工程施工合同》尚未签订,当时双方是按《工程承包补充协议》(附则)履行的,《建设工程施工合同》签订后,双方在施工过程中多次因为工程款的问题发生纠纷而停工。该两份合同均是当事人双方真实意思表示且不违背有关法律规定,应为合法有效。至于是按哪份合同履行,无法确定。
  (二)关于工程量的问题。安徽中信工程咨询有限责任公司对本案所涉工程造价进行鉴定,工程造价为24227630元。在暂时无法确定部分中,张磊乐签字部分应予认定,因为,在本案所涉工程施工过程中,张磊乐多次代表宏利公司与华升公司交涉相关事宜,其有权代表宏利公司,故张磊乐代表宏利公司于2005年9月7日签署的《共识》涉及的费用应视为宏利公司同意支付。但是异地施工增加费是在双方当事人签字后手写添加的,无法证明是双方真实意思表示,故该笔费用314959元无法认定为宏利公司同意支付,应予以剔除。实际施工中,华升公司实施了批腻子的工作,宏利公司也提供了批腻子的材料,该项费用295128元应计入工程款。本案所涉劳保统筹款应计入工程款,鉴于宏利公司已实际支付,故不再另行计入。综上,本案所涉工程造价为24700347元。
  (三)关于宏利公司已付工程款问题。安徽中信评估事务所有限责任公司对华升公司与宏利公司往来工程款账目收付情况进行司法会计鉴定,确认宏利公司已付工程款13985079.20元、赶工费34000元,宏利公司供材料款为5494002.11元,合计支付工程款19513081.31元。在暂时无法确认款项中,欣意公司代宏利公司转给华升公司的4笔共85万元款项,虽然仅有银行转账单,无华升公司收据,华升公司称与其他已确认的款项重复,但所提供的证据不充分,不予支持,应认定宏利公司已支付了该85万元工程款;宏利公司代华升公司付郑其材料款273214.20元,因郑其否认宏利公司已支付该笔款项,对该笔材料款不予确认;在其他无法确认的工程款中,宏利公司代华升公司支付孟林的防水工程款和木门款665000元,有华升公司与孟林的协议,华升公司、宏利公司及孟林三方签订的同意转款协议,孟林的收条佐证,应认定宏利公司支付了该笔费用;宏利公司支付的农民工工资,有农民工个人签字,且在华升公司提供的所列已确认宏利公司已支付农民工工资款项中,有三笔计765000元不是农民工工资,因此,宏利公司已付的57万元农民工工资应予认定;宏利公司已付的30万元工程款,一笔10万元、一笔20万元,有华升公司的收据并注明是汇款,但是双方均未提供相应的汇款凭证佐证,故对宏利公司支付的该两笔工程款不予认定。
  (四)关于违约问题。经过对工程量及支付工程款情况的鉴定,宏利公司尚欠华升公司工程款,宏利公司已构成违约,应向华升公司支付违约金。华升公司未举证损失数额,主张的违约金数额过高,宏利公司请求予以减少,应予支持。违约金应从应付款之日起,按所欠款项同期银行贷款利率的1.3倍计算至付清款之日止。
  (五)关于质量保证金应按多少计算的问题。华升公司与宏利公司在合同中约定,质量保证金为工程款的3%,宏利公司请求按5%扣除有悖于双方约定,不予支持。按合同约定,宏利公司可扣留质保金741010.41元。
  综上,本案所涉工程造价为24700347元,宏利公司已付工程款21890327.55元,尚欠工程款2810019.45元,扣除质保金741010.41元,宏利公司还应支付华升公司工程款2069009.04元。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第二十九条第二款、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定,判决:一、宏利公司于判决生效后10日内偿付华升公司工程款2810019.45元,暂扣除质量保证金741010.41元,实际应付工程款2069009.04元。二、宏利公司于判决生效后10日内向华升公司支付违约金(2069009.04元按中国人民银行同期贷款利率的1.3倍从2006年11月24日计算至付清款日止)。三、驳回华升公司的其他诉讼请求。四、驳回宏利公司的反诉请求。一审案件受理费94656元,宏利公司承担63000元,华升公司承担31656元,反诉费7万元由宏利公司承担。
  本院二审另查明:2004年10月30日,宏利公司与华升公司就宿州城隍庙商城工程签订《建设工程施工合同》并交宿州市建设委员会备案。同年12月21日,宏利公司与华升公司签订《关于宿州市城隍庙工程劳保基金协商共识》,约定:为保障华升公司的合理费用及经济效益不受损失,宏利公司确保不论是否向宿州市建委缴纳劳保基金及缴纳多少,在工程进行决算时,均按国家规定支付华升公司3.4%的劳保基金。2005年9月5日,宏利公司法定代表人林泽民与华升公司王宏波在《会议记要》中对劳保统筹问题再次约定:“宏利公司确保给3.4%给华升公司,如果建委返还多少给华升公司,全部退还宏利公司。”2004年12月13日,宏利公司向宿州市建筑业管理处缴纳劳保统筹费用865000元。2005年6月20日,宿州市建筑业管理处应宏利公司申请将该865000元中的388000元抵作宏利公司开发的另外四栋楼的劳保基金,退还宏利公司现金44500元,865000元劳保基金的另50%即435000元,宿州市建筑业管理处表示按照规定将不予退还。
  二审法院认为:综合双方当事人的举证、质证及诉辩意见,本案二审的争议焦点为:1、劳保基金823740元及异地施工增加费314959元是否应计入工程造价;2、欣意公司代转的85万元能否认定为宏利公司的已付工程款;3、宏利公司支付给孟林的防水工程款及木门款665000元以及宏利公司代付的农民工工资57万元应如何认定;4、质保金741010.41元应否扣留;5、一审判决按银行同期贷款利率的1.3倍计算宏利公司违约金是否适当,应否调整。
  宏利公司与华升公司就涉案工程签订《建设工程施工合同》并进行备案,但在此之前,双方以签订《工程承包补充协议》(附则)的形式对华升公司承建涉案工程的权利义务进行了约定。根据法律规定,宏利公司与华升公司签订的《建设工程施工合同》为备案合同,应为合法有效,双方签订的《工程承包补充协议》(附则)中的条款与《建设工程施工合同》的相关内容如存在实质性不同,应以《建设工程施工合同》的约定作为双方的履行依据。虽然该二份合同在工程价款计算、支付及是否垫资等方面的约定均不相同,但华升公司与宏利公司均认可双方之间实际履行的合同为《工程承包补充协议》(附则),对于涉案工程价款,华升公司同意以鉴定方式确认。因此,一审法院在征得华升公司与宏利公司同意后,委托鉴定单位对涉案工程价款进行鉴定并以鉴定结论作为双方之间工程价款的结算依据,虽与备案合同关于工程价款的结算约定不符,但并不违背双方的真实意思表示,本院对此予以确认。
  (一)关于劳保基金823740元及异地施工增加费314959元是否应计入工程造价。按照双方约定,宏利公司应在双方结算工程款时按照工程造价的3.4%将劳保统筹费用支付给华升公司。宏利公司向宿州市建筑业管理处缴纳的865000元,其中50%已退还宏利公司,另外50%如宿州市建筑业管理处予以返还,返还的费用应由宏利公司享有。故华升公司提出宏利公司应按鉴定造价24227630元的3.4%即823740元支付该公司劳保基金的上诉理由符合双方约定,应予支持,该笔823740元应计入工程造价。对于异地施工增加费314959元一节,宏利公司虽对双方所签《共识》中手写添加条款不予认可,但宏利公司未能提供相反证据反驳华升公司提供的该《共识》原件,根据最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条第(一)项的规定,本院对华升公司提供的该《共识》原件的证明力予以确认,宏利公司应按《共识》中约定的比例支付华升公司异地施工增加费314959元。
  (二)关于85万元转账款能否认定为宏利公司的已付工程款。经查,该85万元为安徽欣意电缆有限公司分4笔代宏利公司转给华升公司的工程款,华升公司提出宏利公司提供的汇款单是复印件。二审审理期间,宏利公司提供了该4笔款项的转款凭证原件,华升公司又称该85万元转款与该公司开据给宏利公司的收据重复,但华升公司提供的与属于该85万元转款重复的收据的开具时间、数额及款项来源,均与转款凭证不相对应,故华升公司称安徽欣意电缆有限公司代为支付的该85万元没有原件且与其它收据重复的上诉理由没有事实依据,不能成立。一审判决认定该85万元为宏利公司已付工程款并无不当,本院予以维持。
  (三)关于宏利公司支付孟林的防水、木门款665000元及该公司代付的农民工工资57万元应如何认定的问题。华升公司将其承包施工的涉案工程的防水工程转包给孟林施工,且与孟林签订木门《供求合同》,其后华升公司、宏利公司及孟林三方签订《同意转款协议》,商定孟林的工程款由宏利公司直接支付,华升公司与宏利公司根据合同再行结算。宏利公司根据上述约定,直接支付孟林工程款665000元。现华升公司提出宏利公司支付给孟林的工程款数额应当由华升公司与孟林按其双方所签合同结算确定,不应由宏利公司与孟林直接确定应支付数额,但华升公司未能提供其与孟林的结算结果。经鉴定单位核算,该部分工程价款为687997元,华升公司、宏利公司对此并无异议,宏利公司支付的665000元亦未超出该部分鉴定价款,故一审判决认定宏利公司支付给孟林的该部分工程款665000元为宏利公司已付工程款并无不当。对于宏利公司直接支付的农民工工资57万元,经查,华升公司于2007年5月15日在报送宿州市建委、开发办的《报告》中认可宏利公司代付班组工资为2624300元,一审期间,一审法院要求华升公司在宏利公司提供的《工程款确认表》中划定2624300元的构成,华升公司划定的范围中,一笔50万元为宏利公司支付给华升公司王宏波的工程款,一笔76500元为支付的材料款,均非宏利公司直接支付班组的农民工工资款。二审期间,本院亦要求华升公司提供其认可的宏利公司直接支付的2624300元农民工工资组成依据,但华升公司一直未能提供,而且宏利公司提供的该57万元条据中的部分收款人为华升公司认可的在其工地上施工的农民工,一审法院据此推定该57万元为宏利公司直接支付的农民工工资2624300元的组成部分,应作为宏利公司已付工程款亦无不妥,本院对此予以确认。
  (四)质保金741010.41元应否扣留的问题。根据华升公司与宏利公司签订的《建设工程施工合同》约定,双方结算完毕工程款付至结算款的97%,余款在保修期满一周内一次付清。《房屋建筑工程质量保修书》中约定,屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年。涉案工程的竣工验收日期为2006年11月24日,因此,双方约定的保修期尚未全部届满,按约应扣留工程结算款的3%作为质保金。一审法院按照鉴定价款计算出应扣留的质保金为741010.41元,华升公司仅对该质保金是否应予扣留提出上诉,对质保金的数额,华升公司与宏利公司均未提出异议,本院对一审法院计算出的应扣留的质保金为741010.41元予以确认。
  综上,宏利公司欠付华升公司的工程款,应在一审认定的工程造价24700347元的基础上,增加3.4%的劳保基金823740元及1.3%的异地施工增加费314959元,总计为25839046元。扣除宏利公司已付工程款21890327.55元,宏利公司尚欠华升公司工程款3948718.45元,扣留质保金741010.41元,宏利公司应支付的工程款为3207708.04元。
  (五)一审判决按银行同期贷款利率的1.3倍计算宏利公司违约金是否适当,应否调整。一审期间,宏利公司以双方约定的按照所欠工程款的每日千分之一点五计算违约金的标准过高为由,请求予以核减。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条的规定,当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的,人民法院应当以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素,根据公平和诚实信用原则予以衡量。本案中,由于华升公司未能举证证明其实际损失,本院根据当前市场状况及本案实际,认为以银行同期贷款利率的2倍作为宏利公司承担违约金的标准较为适宜。华升公司提出一审法院调整的违约金标准过低、应按银行同期贷款利率的5.2倍支付逾期付款违约金的上诉理由部分成立。
  综上,一审判决认定部分事实有误。依照《中华人年共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)、(三)项,第一百五十八条,最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条第(一)项,最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条第一款之规定,判决如下:
  一、维持宿州市中级人民法院(2008)宿中民一初字第00041号民事判决的第四项,即:驳回安徽宏利房地产开发有限公司的反诉请求。
  二、撤销宿州市中级人民法院(2008)宿中民一初字第00041号民事判决的第一、二、三项,即:安徽宏利房地产开发有限公司于判决生效后10日内偿付华升建设集团有限公司工程款2810019.45元,暂扣除质量保证金741010.41元,实际应付工程款2069009.04元;安徽宏利房地产开发有限公司于判决生效后10日内向华升建设集团有限公司支付违约金(2069009.04元按中国人民银行同期贷款利率的1.3倍从2006年11月24日计算至付清款日止);驳回华升建设集团有限公司的其他诉讼请求。
  三、安徽宏利房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内支付华升建设集团有限公司工程款3207708.14元,并自2006年11月25日起按中国人民银行同期同类贷款利率的2倍支付华升建设集团有限公司违约金至款清时止。
四、驳回华升建设集团有限公司的其他诉讼请求。
本判决为终审判决。

五、与本案及类似案例相关的法规索引
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》
第二十九条 当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的,人民法院应当以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素,根据公平和诚实信用原则予以衡量。
《中华人民共和国合同法》
第八条 依法成立的合同,对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或者解除合同。
  依法成立的合同,受法律保护。