北京市人民政府


北京市劳动就业服务企业管理实施办法

(1993年8月25日北京市人民政府第11号令发布 根据2007年11月23日北京市人民政府第200号令修改)　　


　　第一条　根据国务院发布的《劳动就业服务企业管理规定》(以下简称《规定》)，结合本市实际情况，制定本办法。

　　第二条　本市行政区域内劳动就业服务企业的管理，全面执行《规定》和本办法。

　　第三条　市和区、县劳动行政部门和各行业主管部门依照《规定》规定的职责，负责对本地区、本部门的劳动就业服务企业进行规划、组织、指导、协调和监督管理。

　　第四条　劳动就业服务企业必须符合下列条件：

　　(一)企业开办时，城镇待业人员占从业人员的60%以上(含60%)；

　　(二)企业存续期间留存的城镇待业人员的比例不低于从业人员的10%(含10%)。

　　本条前款所称城镇待业人员，是指本市城镇居民中持有劳动行政部门核发的《求职证》的人员。

　　第五条　开办劳动就业服务企业，经工商行政管理部门核准登记，领取《企业法人营业执照》或者《营业执照》后，由同级劳动行政部门认定劳动就业服务企业性质。

　　第六条　经劳动行政部门认定劳动就业服务企业性质的企业，由劳动行政部门颁发《劳动就业服务企业证书》。无《劳动就业服务企业证书》的企业，不得以劳动就业服务企业的名义进行生产经营活动，不得享受国家有关扶持政策。

　　第七条　劳动就业服务企业的合并、分立，必须坚持自愿、平等的原则，由有关各方签订协议，处理好债权债务和其他财产关系，妥善安置企业人员，并依法向工商行政管理部门办理变更登记，到同级劳动行政部门重新认定劳动就业服务企业性质。

　　第八条　劳动就业服务企业终止，应当依照国家有关规定清算企业财产，清偿各种债务和费用，并依法向工商行政管理部门办理注销登记，向同级劳动行政部门缴销《劳动就业服务企业证书》。

　　第九条　本市保护劳动就业服务企业的合法权益，任何部门、单位和个人不得以任何方式或借口平调、挪用、侵吞劳动就业服务企业的财产，不得非法改变劳动就业服务企业的性质和隶属关系，不得向劳动就业服务企业收取国家和市政府规定以外的各种行政性收费，不得无偿调用劳动就业服务企业的劳动力，不得干预劳动就业服务企业的经营自主权。

　　劳动就业服务企业管理机构向劳动就业服务企业收取的管理服务费不得超过该企业经营收入总额的3%。

　　第十条　劳动就业服务企业依法享受国家给予的各项税收优惠，具体办法按照国家和市税务主管机关的有关规定执行。

　　第十一条　劳动就业服务企业安置主办单位优化劳动组合精减的富余人员，达到市政府规定比例的，经税务部门批准，按照市政府有关规定享受税收优惠。

　　第十二条　金融机构对劳动就业服务企业正常生产经营所需的固定资产和流动资金贷款，在安排年度信贷计划时予以统筹安排。劳动就业服务企业贷款执行国家规定的利率。

　　第十三条　劳动就业服务企业的主办单位应当严格履行《规定》第十一条规定的各项职责，并负责办理劳动就业服务企业的生产经营用房和职工住房的基建指标以及劳动就业服务企业购买专控商品的控购指标。

　　第十四条　主办单位扶持劳动就业服务企业的资金，可以有偿使用收取资金占用费，每年还可以从劳动就业服务企业提取不超过15%的税后留利；采取投资形式的，可以参与劳动就业服务企业的利润分配，并承担亏损责任，但不得再从劳动就业服务企业提取税后留利。

　　主办单位支持劳动就业服务企业的设备、工具和厂房等生产资料，采取租赁形式的，可以收取相当于折旧率的租金，每年还可以从劳动就业服务企业提取不超过15%的税后留利；采取折价投资形式的，可以参与劳动就业服务企业的利润分配，并承担亏损责任，但不得再从劳动就业服务企业提取税后留利；采取折价转让形式的，不得参与劳动就业服务企业利润分配，也不得从劳动就业服务企业提取税后留利。

　　第十五条　劳动就业服务企业的厂长(经理)实行任期制。在厂长(经理)任期内，无法定理由，主办单位和劳动就业服务企业均不得擅自对厂长(经理)予以罢免或调动。劳动就业服务企业的厂长(经理)离任时，应当进行离任审计。

　　第十六条　劳动就业服务企业实行民主监督和民主管理。劳动就业服务企业应当建立健全职工(代表)大会制度。

　　第十七条　劳动就业服务企业享有用工自主权，用工形式由企业自主确定。劳动就业服务企业享有工资、奖金分配自主权。劳动就业服务企业应当根据本企业经济效益和生产经营特点，按照按劳分配的原则，自行确定分配形式。劳动就业服务企业经济效益好的，职工工资水平可以高于主办单位职工工资水平。

　　劳动就业服务企业职工的养老保险，按照国家和本市的有关规定执行。

　　第十八条　劳动就业服务企业应当积极开展职工岗位培训工作，不断提高职工的业务、文化素质和岗位技能水平。

　　第十九条　劳动就业服务企业应当认真贯彻国家和本市有关规定，加强财务管理，严肃财经纪律，完善会计、审计、统计制度，接受政府有关部门的指导和监督。

　　第二十条　对违反本办法的，依照《规定》的有关规定处理。

　　第二十一条　本办法自发布之日起施行。



浅谈债权人的代位权制度

通辽铁路运输法院 葛长生

《合同法》中的代位权制度，是合同法新设立一项制度，由于前些年我国市场经济的快速发展，不可避免地要形成大量的债权债务关系，如果债权债务关系得不到有效及时地解决，就会形成三角债，连环债，滞约了和影响了市场经济的快速发展，尤其是有一些债务人为了逃避债务，故意不张自己的债权，甚至放弃自己的债权，这样就使债权人的债权得不到实现。因此，中央为了解决我国长期以来存在的三角债问题，防止三角债再次形成，从1999年10月1日施行的新合同法特设了代位权制度，因此这项新制度的出台大大地保障债权人债权的实现，也为防止三角债的产生起到积极推动任用。在审判实践中，我们院接触这样的案例不多，但是作为审判人员来说必须要掌握代位权的基本理论和在审理这类案件当中应当注意的几个问题。
一、关于代位权的基本理论
1、债权人代位权的概念和特点
首先，债权人的代位权是指债务人应当行使却不行使对第三人享有的到期权利而有害于债权人的债权时，债权人为保全自己的债权，可以自己的名义代位行使债务人的权利，这就是债权人的代位权。
其次，债权人的代位权特点：
（1）、代位权是债权人代替债务人向债务人的债务人也就是次债务人主张权利。比如，B欠A1万元，C欠B1万元，A债权人，C是次债务人，A就可以向C主张权利。
（2）、债权人行使代位权必须要通过诉讼程序来行使，才能满足债权人的债权实现。这里应该注意的一点就是债权人的债权具有不能实现的危险的时候，才能行使代位权。
（3）、债权人在行使代位权的过程中应以自己的名义而不能以债务人的名义行使，并且不能随意处分债务人的权利，否则应对由此给债务人造成的损害承担赔偿责任。
（4）、次债务人对债务人的抗辩权可以向债权人主张。债权人行使代位权，实际是行使债务人对次债务人的权利。因此，在代位权诉讼中，债权人为原告，次债务人为被告，次债务人对债务人的一般抗辩事由，都可直接向债权人主张。
2、债权人代位权的构成要件
《合同法》第73条这样规定的，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。这条的意思主要是除了债务人的专属债权外，债权人都可以行使代位权，由此，《合同法》出台了解释（一），解释（一）第12条对专属于债务人自身的债权是这样规定的，《合同法》第73条第1款规定的专属于债务人自身的债权是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。除了这此权利之外，债权人都可以行使代位权。因此，根据《合同法》第73条及其解释（一）第12条的规定，代位权构成要件我们归纳起来有4点：
第一、债权人对债务人的债务必须合法且确定。债务人对次债务人必须享有合法确定的债权，且此种债权尚未被处分，如次债务人已将所欠的债务清偿，则就不存在代位权。比如：赌博债权，不受法律保护，因此，就不能行使代位权。
第二、债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害。从字面上理解，怠就是懈怠，消极怠工。从法律角度来理解，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不可以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付的内容的到期债权，致使债权人的到期债权不能实现。这里的意思就是债务人不履行对次债务人的到期债权，又不可以诉讼方式或者仲裁方式向次债务人主张权利的，债务人就怠于行使。
第三、债务人的债权已到期，债务人已陷于履行迟延，必须是债权人对债务人以及债务人对次债务人的债权均到期，方可行使代位权。债务人履行债务的期限是债务人向债权人履行债务和债权人接受债务人履行的时间，未到期的债务一般不能主张代位权，不然将有害债务人的期限利益。这里的意思就是债权人与债务人的债权，债务人与次债务人的债权，这两个债权均已到期，有一个不到期的，就不能行使代位权。
第四、债务人债权不是专属于债务人自身的债权。《合同法》解释（一）第12条规定，专属于债务人自身的债权是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。这里的意思就是只要不是债务人自身的专属债权，债权人就可以行使代位权。因此，债权人要行使代位权，必须同时具备四个构成要件，才可以行使代位权；否则，缺少任何一个要件，债权人都不能行使代位权。
二、在审理代位权诉讼中应当注意的几个问题
1、关于案由问题
大家都知道，在代位权诉讼中，存在两层法律关系，两个诉。第一个法律关系是债权人与债务人之间的法律关系，第二个法律关系是债务人与次债务人之间的法律关系，因此，是用什么样的案由，从以前，一些法院审理这类案件的情况看，如果这两个法律关系如果是同一个合同关系，有的法院就用同一个合同关系的案由（比如，第一个法律关系是买卖合同欠款纠纷，第二个法律关系也是买卖合同欠款纠纷；那么就用买卖合同欠款纠纷）。如果这两个法律关系不是同一个合同关系，比如，第一个法律关系是买卖合同欠款纠纷，第二个法律关系是加工承揽合同欠款纠纷；那么纠纷的案由怎么确定呢。有的法院在审理这样案件中，认为代位权行使的范围限于债务人对次债务人的“到期债权”和“具有金钱给付内容”的债权，所以统统地就把这样案件案由定为欠款纠纷。我认为，从代位权的概念和特点来看，代位权是债权人代替债务人向债务人的债务人主张权利，它是代位诉权和间接诉权。从代位权的性质来看，代位权源于法律的直接规定，而不是当事人的约定，它规定的是债权人在债权债务关系中享有的权利。从债权人对次债务人的法律关系上来看，他们之间并没有任何的欠款债务关系，因此，从1999年10月1日施行的新合同法之后，新的法律制度出台，使各级法院在掌握案由上存在一些分歧，所以2001年最高人民法院研究室出台了《民事案件案由规定（试行）》解释将债权人行使代位权诉讼的案件，案由确定为代位权纠纷，我们认为是非常准确的。所以，我们今后在审理这样类型案件中应当将案由确定为代位权纠纷更为准确。
2、关于债权人举证问题
由于代位权诉讼涉及多方当事人，存在多重法律关系，举证问题相对复杂一些。但各方当事人仍必须遵循民事诉讼“谁主张，谁举证”的一般原则。而债权人作为原告在行使代位权诉讼过程中，就必须要承担举证责任，首先，债权人对代位权诉讼中存在的两个合法债权关系必须举证证明，这里的“合法”是法官在审理中应该重点审查的一个关健环节，看债权人与债务人，债务人与次债务人之间的这两个债权是否有不合法的债权，比如赌博债权，如果债务人与次债务人的合同被认定无效，那么债权人就不能对次债务人行使代位权。因此，审查债权人与债务人，债务人与次债务人之间的债权是否是合法的两个债权关系，这是债权人行使代位权诉讼的首要条件。其次，债权人拿出债务人怠于行使到期债权给债权人造成损害的证据，这里审查证据，我认为应注意这几个方面1、是不是债务人的债权到期，只要是债务人的债权到期就即可。就可以行使代位权。2、看债务人是不是构成“怠于行使”的条件，如果债务人拿不出以诉讼或者仲裁的方式向次债务人主张权利的书面证据，比如法院的法律文书和仲裁决定书，那么法官可以认定债务人就构成“怠于行使”。3、是不是要求债权人拿出具体的给自己造成损害的证据呢？我认为，如果要求债权人拿出证据证明自己的债权受到了具体的实质性的损害，这对债权人来说是很不公平的，这也违背了我们立法宗旨。因此，只要债务人未履行其对债权人的债务，债权人的债权未能实现，便可视为债权人的债权受到了损害，不必债权人提供证据证明。




二00七年七月二十四日