刑事附带民事诉讼法律制度探析

冯忠洁


内容概要：刑事附带民事诉讼是指在刑事诉讼过程中，司法机关在解决被告人刑事责任的同时，附带解决由被害人或人民检察院提起的、因被告人犯罪行为引起的损害赔偿等民事责任而进行的诉讼活动。修订前后的刑事诉讼法都确立了刑事附带民事诉讼制度，它规定当某一行为既损害社会公共利益又损害个体利益时，可以同时适用刑事诉讼与民事诉讼，将追究被告人的刑事责任与民事责任一并审理。刑事附带民事诉讼制度对提高诉讼效率、保障公私财产安全有一定的积极意义。然而，公诉机关提起的刑事诉讼（公法）和民事主体提起的民事诉讼（私法）毕竟是两个不同的法律部门，由于我国法律对刑事附带民事诉讼缺乏缜密的条文设计，实践中引起了不少争议，本文从刑事附带民事诉讼审判实践中遇到的部分案件审限过长、诉讼证明标准不明确、诉讼费收取不统一、诉讼参与人地位不平等及归责原则、适用法律不清晰等问题着手，通过介绍分析其它国家有关制度的产生及优劣，提出我国刑事附带民事诉讼应采用民事说的论点，即附带民事诉讼的本质是民事诉讼，并围绕设立该制度的意义，提出刑事附带民事诉讼实质上是一项经法院审查决定，将符合一定条件，刑事、民事诉讼合并审理的制度，依据上述观点来完善刑事附带民事诉讼制度的具体设想及解决附带民事诉讼中遇到的其它问题。






刑事附带民事诉讼法律制度探析

一、目前刑事附带民事诉讼制度中存在的若干问题。
刑事附带民事诉讼制度中存在的诸多问题，不少专家、学者已从不同角度进行了论述，并提出了解决方案。笔者对我院所审理的刑事附带民事诉讼案件进行了调查，在2000年至2002年5月，我院共受理刑事附带民事诉讼案件114件，其中公诉案件44件，自诉案件70件。通过对这些案件进行具体分析后，笔者认为，该制度存在的问题主要表现在以下两个方面。
（一）程序方面的问题：
1、 检察机关地位的尴尬。
人民检察院提起附带民事诉讼案件的较少，我院至今尚未受理过1起。提起附带民事诉讼属私权的范畴，无论是作为市场经济主体的公司、企业，还是履行一定职责、从事一定工作的事业单位、机关、团体，都有其独立的主体地位，能够成为民事法律关系的主体,提起附带民事诉讼的权利应由独立的民事主体自己行使。特别是企业改制后,作为按现代企业制度运行的企业要求产权明晰,职责分明,企业对财产享有所有权，国家作为出资者或是股东，对财产享有的是最终所有权。人民检察院代为提起附带民事诉讼无疑侵犯了企业的自主权。
2、部分案件审理期限过长。
由于自诉案件的审限为六个月，其刑事责任与民事赔偿可在审限内一并解决，但公诉案件的期限为一个半月，复杂的附带民事案件难以适应该期限的要求，只有在刑事部分审结后，由同一审判组织继续对附带民事部分进行审理。如我院44件附带民事诉讼的公诉案件中，有11件是将刑事与民事部分分别进行审理的，究其原因，主要包括对在逃共犯适用公告送达的，对伤残等级要求重新鉴定的，对已死亡被害人确定继承人的等等，在单纯的民事诉讼中，公告、鉴定等期限是不计算在审限内的，而刑事附带民事诉讼因刑事优先，在刑事审限内并不考虑民事部分审限的扣除，这就人为的造成了刑事部分与民事部分的分离，使整个刑事附带民事案件审限拉长，未起到节约诉讼成本的目的，与设立该制度的初衷是相悖的。
3、诉讼证明标准不明确。
2001年12月最高院公布了《关于民事诉讼证据的若干规定》，确立了在民事诉讼中采用优势证明原则，即“高度盖然性”证明标准，在证据对某一事实的证明无法达到事实清楚，证据确凿的情况下，对盖然性较高的事实予以确认。而刑事诉讼对定案证据的要求是确实、充分，并能够排除其他一切可能性。但对附带民事诉讼中采用何种证明标准，法律和司法解释均未加以明确，如果附带民事诉讼适用刑事诉讼证明标准，那必然导致刑事诉讼中不足以认定有罪的行为，在附带民事诉讼中也不能构成侵权，而在独立的民事诉讼中却能构成侵权；如果附带民事诉讼适用民事诉讼的证明标准，这就有可能出现在刑事诉讼中不足以认定有罪的行为，在民事诉讼中未必不能构成侵权。此外，民事诉讼中还可以通过举证责任的分配来确定由何方承担败诉的后果，对于自认和自白，《刑事诉讼法》规定仅有被告人的口供而没有其他证据的不能认定有罪。而民事诉讼中却把一方当事人对另一方当事人所主张的事实予以承认作为免予证明的事由,法院可以迳行判决；对于对方当事人主张的对己不利的事实不予反驳也可以视为默认。由此可见，适用不同原则，必然会导致产生不同的裁判结果，因此，对附带民事诉讼采用何种证据规则急需解决。
4、诉讼费收取的不统一。
依照规定，刑事附带民事诉讼案件，不收取诉讼费，而
提起独立的民事诉讼，则须由原告先预付案件受理费、财产保全费、鉴定费等等，最终法院判决诉讼费用由败诉方负担。如果判决诉讼费用由被告负担，法院也并不向原告退还，而是在判决中判令被告直接给付原告，这就使得绝大多数被害人选择附带民事诉讼的方法请求损害赔偿，而同一条件，适用不同的程序，就牵涉到诉讼费是否收取的问题，也使当事人困惑不解。
5、诉讼参与人地位的偏差和不平等。
（1）以国家、社会利益为基础的社会秩序保护价值观与以个体利益为基础的个体权益保障价值观存在冲突。刑事诉讼是国家行为，而不是个人报复，前者按特定程序进行，后者是个人采取他所喜欢的任何方式进行。被害人与国家在对待刑事诉讼的利益要求、参与方式、目的与价值期待等方面都是不同的。公诉人代表国家利益追诉犯罪，从罪行法定、罪责自负等刑法原则出发，在定罪量刑上往往是就低不就高，而原告人则代表个人利益控诉犯罪，从获得最大数量的赔偿额出发,往往会夸大被告人的主观恶性和犯罪行为造成的危害后果，二者不可避免地会就罪行的有无及轻重产生矛盾，本来庭审中控辩双方的辩论却演变成两个控方的辩论，使得被告人与公诉人从对抗走向联合。
（2）在附带民事诉讼过程中，因刑事优先，被告人处于被控诉的地位，心理上处于劣势，而原告人处于控诉犯罪的地位，与公诉人基本上是平起平坐的，法庭上原告人的座位与公诉人一致，在公诉人宣读公诉词之后宣读附带民事诉状，气势咄咄逼人，被告人反而显得在任人宰割，被告人与原告人这种诉讼地位的不平等与民诉法上的基本原则是相悖的。
（3）由于附带民事诉讼原、被告人诉讼地位的不平等，原告人滥用诉权的现象时有发生。原告人出于气愤或报复心理，在损失不大或没有明显的损失时,动辄起诉，甚至缠诉，如一起故意伤害自诉案件,被害人仅因耳膜穿孔导致轻伤就开出了5万元的天价，而被告人为避免牢狱之灾，也会言不由衷。法官为息事宁人,着重调解，轻视抗辩，自觉或不自觉地帮着原告人与被告人谈判，此时，法官很可能成为原告人利用的工具，法官的中立性和权威性遭到被告人的怀疑。
（二）实体方面的问题：
在责任认定上，一般民事侵权损害赔偿归责原则通常根据不同的情况来确定适用过错责任原则、无过错责任原则和公平责任原则，而附带民事诉讼中损害赔偿的归责原则通常认为由刑事前提决定只能适用过错责任原则。理由是：刑事责任和民事责任是同一行为发生两种后果而产生的两种法律责任，因此，民事责任人的主观状态是从属于刑事主观状态的，而任何刑事责任的确定，行为人都具有主观上的罪过，由此也决定了附带民事赔偿责任人主观上必须具有过错，没有主观过错的民事赔偿，是不能发生在附带民事诉讼中的，因此将适用无过错责任和公平责任的案件均排斥在附带民事诉讼之外。在适用法律上，附带民事诉讼适用的赔偿原则、赔偿项目、计算标准、给付时间都与民法上不尽相同，实践中往往出现这样的情形：用单纯的民事诉讼解决一般民事侵权纠纷，尚能使受到侵害的民事权益得以有效恢复，而通过刑事附带民事诉讼解决一个犯罪行为导致的民事侵权责任时，却未必能够达到民事权益救济的目的。造成上述差别是因为忽视了民法适用的统一性，产生了法律救济的真空。
二、各国对刑事附带民事诉讼制度的设计
刑民分离是现代意义的刑事附带民事诉讼制度产生的法律基础。在刑事诉讼和民事诉讼分离之后，如何解决由刑事被告人的犯罪行为所引起的民事赔偿问题，摆在了各国立法者的面前。在设计该项法律制度时，各国选择的模式并不相同，归纳起来，共有三种：
1、刑事诉讼与民事诉讼完全分开，民事诉讼不当然地附带与刑事诉讼，这一模式以英美法系国家为代表。如美国刑事诉讼中不允许附带民事诉讼，由犯罪行为引起的损害赔偿完全交由民事诉讼程序解决，并且必须在刑事诉讼终结后进行。绝对要求民事诉讼和刑事诉讼分开，无疑是以强调民事诉讼与刑事诉讼各自的特殊性为出发点的，民事诉讼与刑事诉讼处于纯粹的平行关系。如美国著名的“世纪审判”——“OJ辛普森”案，就是典型的一例。刑事陪审团判决杀人嫌疑犯辛普森“无罪”，但民事陪审团在刑事诉讼终结后，却一致认定辛普森对受害人之死负有责任，裁决辛普森对原告进行赔偿。
2、被害人可以选择提起刑事附带民事诉讼或者独立的民事诉讼，刑事立法在鼓励被害人通过刑事诉讼程序提出民事赔偿救济的同时，兼顾了附带民事诉讼的独立性。如瑞典、意大利等国家，其中尤以法国为典型。1808年法国刑事诉讼法就对其予以比较完整的规范，赋予被害人选择权，并对单独提起的民事诉讼设立了两项规则，其一，刑事诉讼已经进行尚未宣判的，民事诉讼应当延期审理，其二，已提起单纯民事诉讼的，不得再提起附带民事诉讼。这一模式对后来大陆法系国家的立法产生了深远的影响。法国等国家对附带民事诉讼的重视，源于对私权保障的重视以及对民法典至高无上地位的推崇。在立法上,对某一行为既涉及刑事责任又涉及民事责任的,法律就直接规定因刑事犯罪产生的私权救济问题直接适用民法。
3、允许被害人向刑事法院提起附带民事请求,但不把附带民事请求作为独立的民事诉讼对待，不能称之为附带民事诉讼。在程序上,附带民事请求依附于刑事诉讼，受到刑事诉讼程序的许多限制。如德国、荷兰等国家。德国附带民事赔偿制度与法国有相似之处,但德国的刑事诉讼法没有反映处理附带民事请求赔偿的民事诉讼特性，这就为实践中拒绝处理民事诉讼开了绿灯。德国学者自己也承认，“在德国的司法实践中，受害人几乎很少提起请求补偿之诉。”
三、完善刑事附带民事诉讼制度的尝试.
对刑事附带民事诉讼制度而言，其出路无外乎两条，一是完善，二是取消，即实现刑事诉讼和民事诉讼的完全分离。基于我国的立法历史和司法经验，对比世界各国的做法，保留该制度是近期较为现实和适宜的，我们可以借鉴他国较为先进的做法和经验，对该制度加以完善。但从长远来看，为协调民事实体法和刑事诉讼法，兼顾被害人和被告人的权利保障及控辩双方的平衡，应赋予附带民事诉讼以独立的诉讼地位。
（一）完善刑事附带民事诉讼制度首先应当确定该制度的意义。设立该制度意义有三点，一是刑事附带民事诉讼有利于提高诉讼的效率和效益。公正和效率是司法活动的两大价值目标。诉讼活动是一项需要付出大量时间、精力和财力的专业活动，国家也要为此投入大量的司法资源，而将符合条件的刑事诉讼和民事诉讼结合在一起一并审理，对当事人和国家都是一种节约，符合诉讼经济的要求，便于实现司法活动的价值。二是附带民事诉讼制度有利于正确处理案件。被告人的同一种行为既引起了刑事后果，又引起了民事后果时，合并进行审理有利于查明案情，分清责任，做到正确处理案件。由于处于前位的刑事诉讼的证据标准更为严格，因此将使附带民事诉讼的审理在认定事实和适用法律上也更为准确，有助于维护司法权威。三是附带民事诉讼制度有利于保护公民、国家和集体的财产。将犯罪行为给公民、国家和集体造成的财产损失，附带于刑事程序进行追究一般更能达到效果，被害人的权利一般也更能得到保障。
（二）完善刑事附带民事诉讼制度还应进一步明确该制度的内涵。笔者认为，附带民事诉讼应当采用民事说，即该诉讼的本质是民事诉讼，它产生的原因是行为人的犯罪行为同时引起刑事责任和民事责任两种后果；它的任务是追究由于犯罪行为所引发的行为人的民事责任问题，其主要涉及损失赔偿问题，属于民法规定的侵权损害之债，适用的是民事实体法和民事程序法；它设立的目的主要是侧重于提高诉讼效率和效益，有利于及时、公正保护公民、国家和集体的财产，避免裁判上的冲突。因此，刑事附带民事诉讼是在刑事诉讼的同时，解决相应的民事诉讼，它实质上是为了将刑事诉讼与民事诉讼两种不同性质诉讼进行合并审理而设立的一项制度。
（三）刑事附带民事诉讼的框架。该框架应围绕刑事附带民事诉讼的意义及内涵进行准确定位。从前文分析该框架应具备以下三个原则：
1、满足刑事诉讼优先的原则。首先，在刑事犯罪行为引发民事侵权结果情况下，优先处理刑事犯罪部分的问题带有不容否认的合理性，犯罪行为破坏正常的社会秩序，同时也损害其他人的权益，该行为具有双重的损害后果，而破坏社会秩序，侵害的是公共利益，社会危害性更为严重，行为人应首先向社会承担责任；其次，刑事诉讼中对案件的事实认定和证据采信较民事诉讼更为严格，刑事案件中认定的事实和证据一般可以直接在附带民事部分引用,而民事案件认定的事实和证据并不可以直接在刑事案件中引用,这种关系决定了刑事诉讼可以附带民事诉讼，而民事诉讼不可以附带刑事诉讼。
2、符合民事诉讼的基本原则。民事诉讼强调诉讼当事人双方地位平等,当事人享有法律赋予的民事诉讼权利,特别是附带民事诉讼的被告人,对其权利应给与更加充分和周到的保护。该点与前点所说的刑事诉讼优先并无冲突,因为刑事诉讼优先并不意味着在刑事诉讼中重刑轻民,而是指附带的民事诉讼不能影响刑事诉讼的有序、公正、高效的开展,由于刑事附带民事诉讼被告人本身在诉讼中属弱势地位,如果削弱他享有的民事诉讼地位和民事诉讼权利,那么这样的附带民事诉讼是有悖于民诉法的基本原则的。因此在刑事附带民事诉讼中保障被告人享有诉讼中的平等地位和民事诉讼权利尤为重要。
3、真正有利于提高诉讼效率，节约司法成本，减轻当事人讼累。刑事附带民事诉讼的设立本身就是为了节约诉讼成本，而现行附带民事诉讼制度将刑事案件审理中所提起的民事诉讼简单地相加，显然存在不合理的地方，因为民事诉讼本身存在着简易和复杂之分，将简易的民事诉讼纳入刑事附带民事诉讼中是完全可以实现诉讼效率的提高；将复杂的民事诉讼纳入刑事附带民事诉讼中，只会制约刑事审判的正常开展，拖延刑事审判的审理。因此，附带民事诉讼，应对两种不同性质争议的解决都有利,即一个争议的解决有利于另一个争议的解决，前一个争议的解决当然地解决了后一争议，如不能提高诉讼效率，附带民事诉讼也就失去了存在的必要性。
综上，笔者认为：刑事附带民事诉讼制度是一项在刑事诉讼程序中能同时满足刑事和民事诉讼原则的刑事、民事诉讼（同一行为引起）合并的制度。刑事附带民事诉讼制度应当在上述框架范围内进行设置、完善。




论公民基本权利的起源于衣归

-----杨磊


内容摘要：
人权理念地兴起，使权利的大门向公民敞开。公民权利由何而来已经被历史澄清，权利为人人所享有无需质疑。公民权利一旦产生，它就需要宪法来予以回应，并要竭力地走向现实。于是权利的宪法化和权利的实现也就成了宪政道路上永恒的话题。

关键词：
人性 基本权利 权利起源 宪政

引言
“人性的首要法则乃是要维护自身的生存，人性的首要关怀乃是对于其自身应有的关怀”——（卢梭语）

在文明的时代“权利”寄附着人们基于对自身利益的渴求而诞生了。它的存在鼓起我们生活的信心和力量。我们因为有权利而享受现在，也因为有权利而希望未来。无法想象，让我们再堕入无权的时代，我们是否还能有生活下去的可能。初涉法学，虽还未窥探到法学瀚海的全貌，但一次次的权利冲击，让我不得不崇拜起“权利”这个神圣的词语。不仅仅是因为它托起了我们生存的天空，更因为它自身一路带来的艰辛与痛苦。这里盛满人类文明的圣果，凝结了我们祖祖辈辈抗争的历史。我们没有理由不崇拜它。
我承认是文明的时代张扬了权利，但我更要说是权利让我们的文明走得更深入。康德曾经说过：“人的行动，要把你自己人身中的人性，和其他人身中的人性，在任何时候都同样看作目的，永远不能只看作是手段。” 这向我们真实地表述了为了我们自己人身中的人性，我们需要争取我们的权利，但同时又不忘在扩张个人权利过程中的谨慎，因为自身的和他人的人性同样都是目的。关注自己的人性，于是有了权利；关注他人的人性，便产生了义务。于是义务也就被文明的人类所接受。至此，人类走向了更理性的成熟。难道还有什么比我们用权利来解释义务更进步的诠释？
作为一名法学学生，亦是一名共和国的公民，我深知权利诉求的道路充满荆棘，但是我看到了权利给我们的文明社会带来的光辉，我愿意相信公民权利将会在我们的社会全面地实现。是理想亦是信念。正是源于这种理由，我一直在思考着权利，尤其是公民的基本权利。探求着它的来源，追溯它的本质，我期望能在这“走向权利的时代”让更多的人认识权利，让我们更理性地看待权利。
西方有一句著名的法谚，即“有疑问时，以肯定人民自由之方式为之。”而公民的基本权利则是人民自由的最后也是最有力的保障。我深信只有当我们的国人完完全全的享有了这些肯认我们彻底自由的基本权利，而不再受到外来强力的干涉和社会条件的拘囿，我们才算真正地享受着文明社会的成果。有着我们共同的努力，这一天定将到来！
一、基本权利的起源
（一）从人权到基本权利的历史诉求与思考：
基本权利实际上是宪法意义上的人权。所谓“公民的基本权利，不过是指那些关于人的先天和后天能够实现的价值在法律上的一般承认。他与人们自己设定法律关系时明确权利义务的个别承认有着本质的不同” 基本权利不是个别的，特殊的的权利，它是基于主体是人而产生的为人自身生存和尊严而理所当然应该享有的普遍的，一般的权利。实际上，基本权利是“表明公民在国家基本政治、经济、文化、社会关系中所处的法律地位。” 这种地位是反特权、反等级的。权利主体需要通过这种法定的地位获得人格的独立、机会的平等、行为的自由。关于公民的基本权利的内容，我国学者多数认为不外是“选举权与被选举权（民主权）、人身自由以至如日本提出的生存权（自由权）、权益归属（经济权）、以及各项社会保障（社会权）”
无论是作为个体存在的个人，还是作为团体存在的若干人的集合，其存在和发展都有赖于必要的行为自由，以显示其个性，实现其目的，履行其职责。基本权利，正是对社会主体在一定限度内的行为自由的宪法确认，是通过法律予以承认和保护的利益以及社会主体根据法律作出选择以实现其利益的一种能动手段。可以说自由才是基本权利的核心。历史也足以证明追求自由是基本权利得以产生和获得长足发展的潜在动力。而人们真正开始觉醒并意识到满足人性而需的自由，也正是人权的起点。因而可以说人权伴随着基本自由的追求而产生，并随着宪法的出现而走向权利化，从而演变为公民的基本权利。那么让我们从这个意义上来审视马克思主义和西方关于基本权利起源上的分歧。
1）天赋人权
天赋人权学说最初的渊源是13~16世纪的文艺复兴运动。作为文艺复兴运动的主要思潮的人文主义，在反神学的斗争中发现了“人”，并要求以“人”为中心，把人作为一切的出发点和归宿点。实际上，人文主义就是以个人为核心，以自由、平等为基点的人道主义。它以唯心史观抽象出来的人性论，成为资产阶级人权理论最早的思想渊源。在随后的资本主义发展过程中，荷兰资产阶级思想家首先提出“天赋人权”的概念。斯宾诺莎在《神学政治论》中明确地阐述了“天赋人权”，认为这种天赋人权就是自然权利，国家就是人们通过缔结契约转让一部分自己的自然权利而产生的。同时人们还保留了一部分自然权利，这些被保留的权利既不能转让，也不能剥夺。 后来的启蒙思想家洛克、孟德斯鸠、卢梭进一步的发展了天赋人权学说。笛卡尔在其《方法论》的开头就断言：良知也好，理性也好，对所有的人来说都是天赋的，平等的，并认为这种理性是人类的最终依据。卢梭的《社会契约论》也是随处可见“人是生而自由与平等”的影子。
随着资产阶级革命的不断发展，天赋人权思想也逐渐地走向规范化和法律化。1776年美国的《独立宣言》产生，它宣称：“我们认为这些真理是不言而喻的：人人生而平等，他们是从他们的‘造物主’那边被赋予了某些不可转让的权利 ，其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利。”1789年法国的《人权和公民权宣言》阐明“ 自然的，不可剥夺的，神圣的人权”包括五种权利，即平等权、自由权、财产权、安全权和反抗压迫权。时至今日，天赋人权在国际人权问题中依然产生着影响。1948联合国大会通过的《世界人权宣言》开宗明义指出：“人类一家，对于人人固有尊严及其平等不移权利之承认确系世界自由、正义与和平之基础。”
2）马克思主义关于基本权利的来源
英国自由主义者伯克抛弃了从纯粹理性上来思考公民权利的做法，而是把思维的触角伸到历史的深处，通过对英国自由主义传统的归纳，得出人权实际上是人赋予的，从而提出了一种所谓的“人赋人权”。但是伯克只看到了历史的表象，它未能深入论证这种权利的本质来源。因而又走向了历史唯心主义的道路。 但是不管怎样，他的历史思维方式为后来的马克思所继承。马克思通过对前人人权理论的总结，从历史唯物主义角度辩证地论证了人权。
马克思主义实际上是把人权观念和公民权利并列提出。“人权观念就是这样一种观念：存在某些无论被承认与否都属于任何时代和任何地方的全人类的权利。人们仅凭其为人享有这些权利。” 人权观念是普遍的，有着内在的共性。从这个意思上说人权观念是“天赋”的。这是因为人皆有其作为“高级动物”而不可避免的权利。但是公民的基本权利却需要我们历史地去看待。不同的社会阶段它有着不同的社会内容。它取决于统治阶级的意志。马克思指出公民权利本质上是历史地产生的，最终由一定物质生活条件所决定。
在马克思主义人权理论的指导下，各社会主义国家纷纷承认人权的历史性和阶级性。我国宪法第33条规定：任何公民享有宪法和法律规定的权利。同时，根据马克思主义关于权利是斗争得来的理论，我国宪法序言强调：本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果……各族人民必须以宪法为根本的活动准则。我国宪法的上述规定隐示了“公民的基本权利” 不是自身固有的，而是由国家赋予的。
3）殊途同归
天赋人权学说根据“人人生而自由与平等”这个无法证明的绝对的前提推理出来。实际上是用一种非历史的思维方式靠完全的理性思维来论证维护自身权利的合法性。这显然是站不住脚的。然而考虑到其终极目的的善意的积极意义以及被人们认知的简易性，我认为我们没有必要过多地去干涉这种思维。因为按照上帝在创造我们时即赋予我们之自由与平等的大前提，加上我们皆是上帝之臣民的小前提，由三段论的推理，自然而然的可以得出这样的结论，一切之追求自由与平等之权利皆应为我们所享有，一切阻碍自由与平等实现之政府皆为非法。在这种思维的指导下，为权利而战就成了天经地义的事。随着这种斗争的深入，迎来的即是权利的扩张。如此之结果是丝毫不违背人性之发展的。而且，“天赋人权”之“天”在最初形态上指上帝，带有浓厚的神学色彩，在随后的历史发展中这种烙印被渐渐地洗去，“天”更多的是指“固有”与“天生”之意。这已经接近一种理性的规律了。但是有一点是必须清楚的，即我们的“先觉者” 不要用貌似理想与完美的话语去概括原本就复杂的事物。“在一定意义上说，我们法学研究的启蒙话语就是‘柏拉图的药’。” 对于在这种思维下的论断，我们的法学家们需要谨慎地对待。
那么我们又如何解释权利是历史地形成并向前发展的呢？马克思从物质生活条件上找到了根据。由于社会经济的发展导致的财富的均衡趋势最终必然要求人人自由而平等，因为权利是一定利益的法律表现。只有撷取了合法的权利，经济上的利益才能得到保障。“人们联合成为国家和置身于政府之下的重大目的，是为了保护他们的财产，没有财产权，生命的存在就没有物质基础，更谈不上什么权利。” 当极少数人掌握了生产资料成为统治者的时候 ，根据“财富就是权力”规则 ，他们自然就会依据自己的利益来分配权利，竭力地使自己的利益权利化。于是“在阶级社会中，统治阶级通过确认和设立社会主体的法律地位来分配权利和义务、制定法律的过程，也就是把某些权利和义务同某种法定地位联结起来的过程。” 然而当物质财富在统治阶级与被统治阶级之间达到平衡甚至是逆向的不平衡的时候就产生了权利的重新配置。这其中伴随着艰苦的斗争。基本的权利就是斗争成果的反映和记载，并将伴随着斗争的深入而不断扩大。可见斗争人权也不过是争取支配财产与人身的自由，尽管自由的背后躲藏的是利益。
有的学者认为这两种不同的权利起源理论反映的是不同的权利观念和立法理念，它们的相互碰撞必然引起人权问题的纷争。我以为这是可以调和的而且并不妨碍法治文明的进步。从上面的分析可以看出，作为彰显自由与平等的天赋人权观念是顺应时代发展的，自它产生以来一直在推动人的解放方面发挥着积极的作用。天赋人权所要追求的终极目标乃是人的解放和和人性的发展。而马克思主义也以为实现一个人人平等的共产主义社会为目标。尽管在源头上无法找到统一，但终是要同归大海。这两种不同的学说共同地推进法治社会的进步。因而我们无须过多地纠缠于此。就像我们不需要与基督教徒争辩人的起源一样，只要不违背人性地发展，而以积极的态度推进人的价值的实现，那么人是由上帝创造的与人是进化而来的争论也就没有多少现实意义。我们只用守住自己的科学观念，对于天赋人权这种更易于被人接受的权利理念，完全可以容忍它的存在，因为它的存在并不是以推翻我们所认同的权利的历史性和阶级性为目的。相反对于一般人来说天赋人权更能激起人们对权利的维护。
（二）从权利的法哲学思考中看公民的基本权利起源：
权利最初的语境乃是市民社会，是指人实现其正当利益的依据。建立在生产和交换基础上的市民社会中，要求有独立自由之主体，能自主地生产劳动产品并拥有对劳动产品的独立支配权，以按照自己的意思去交换。而这种市民社会最初在罗马得到最完善的发展。因为“古代的起点是城市及其狭小领地”而“罗马始终不过是一个城市”。 在这种小城邦中，完整的农业失去其存在的基础，剩下的只有城邦的主人——市民，依靠商业来作为社会经济的支柱和生存的资本。于是在高度发达的商品经济中，适应其需要的个人自治就得到极大地推崇。私权作为适应这种趋势的需要在罗马城邦中产生了。此时的权利只是为了保障私人平等和自治，调谐在经济交往中出现的私人利益。由此可见权利产生的最早形态是一种利益驱动。“所谓权利，实际上就是人们为满足一定的需要，追求一定的利益而采取的一定行为的资格和可能性。”
在14--18世纪，资本主义的浪潮汹涌澎湃。在经济上日益得势的资产阶级，渐渐地坐上了第一把交椅，他们一改向地主阶级卑躬屈膝、以求妥协的态度，开始要求改变自己的社会地位。 并要求参与到国家的政治生活中去，以获取更多地与自己利益相称的自由空间。 于是代表物质利益要求的权利开始走向扩张，逐渐渗入到精神利益领域，一种“道义”上的权利亦即人权产生了。 因此按照权利发展的脉络，人权也应该是一种利益的权利形态。只不过它是一种隐性的精神形态。作为人权继续的基本权利自然也是如此。因而才有英国法哲学家J．边沁提出权利无非是法律所保护的利益。自然我们可以得出基本权利是源于对利益的追求，包括物质上的和道义上的。当然这并不是否认文章开头所说的“自由是基本权利的核心”。恰恰相反，利益的背后正是自由。自由是利益得以实现的前提。
从法哲学上讲权利是先有应有权利后法定权利，再后才是实有权利。这是用历史性思维来考察权利。任何权利的产生皆逃脱不了此种规律。在罗马城邦中，先有市民社会的发达，然后才有反映市民等级要求的：个人自治、身份独立平等。在此种形势下，斯多葛哲学深入影响私法自治理念，使市民的交往得到了充分的发展，规定市民权利的罗马市民法也才得以产生并发展成为古代最完善的私法。 当然法之规定的权利要真正得以实现，成为实有权利，有赖于法的实施。古代的市民社会产生了私权神圣的理念，孕育出古代最完善的市民法，并使人之价值在彼时代得到最大限度的张扬。因而，无论是应有权利还是法定权利和实有权利皆根植于其产生之社会土壤。同样，基本权利的产生也是近代市民社会发展的产物。资本主义的勃兴使市民社会得到极大发展，城市也迅速崛起。“从各个城市的许多地方性居民团体中，逐渐地非常缓慢地产生出市民阶级。” 这个市民阶级要求：“推翻那些使人成为受屈辱、被奴役、被蔑视的东西的一切关系。” “这个阶级在它进一步发展中，注定成为现代平等要求的代表者”。 正是近代的这个市民阶级摇旗呐喊，人权的概念产生了。随着市民社会的进一步发育，人权由一种口号开始走进了实体的法律范畴，变为法定之权利，亦即公民基本权利。震撼世界的法国大革命的庄严宣言，其标题就是“人和市民权利宣言”。于是我们可以看到，基本权利和其始祖市民权利乃是由同一母体孕育，并且伴随着它们的母体层级的上升发展，它们自身也显示出应有的层次。后来的事实是，伴随着规定基本权利的宪法最高位阶地获得，基本权利吸纳包括市民权利在内的其它权利，成为其它权利依随的立法渊源。现代的立法原则在某种程度上已经否认了市民权利在先，基本权利在后的历史关系，而肯认市民权利仅作为民法上的权利，其产生依据乃是处于权利巅峰的基本权利。然而我们应该看到，这种对历史事实的忽略，不是一个错误，而是在侧面反映出，基本权利在其扬旗前进的路上，一路招兵买马，吸纳成熟权利的所有观念层面上的主观权利。无论在其仅是应有权利时还是成为法定权利的阶段，它都显示出其应有的概括性和原则性。
二、 基本权利历史的继续——走向宪法化
1）．基本权利的宪法化历程
基本权利从产生到发展经过了一个漫长的历史发展阶段。最初它是通过宪法性文件和宪法惯例规定的。早在17世纪的英国，宪法性文件就确认了公民的基本权利，如1679年的《人身保护法》、1689年的《权利法案》等。1776年北美弗吉尼亚州宪法首次从宪法角度明确了基本权利的属性。1789年法国的《人权宣言》提出人权的口号，确定了法律面前人人平等，规定公民的选举权、财产权、言论和出版自由等。1791年的法国宪法除了把《人权宣言》作为宪法序言外，还规定了公民享有集会、请愿、宗教信仰以及有限制的选举权。而1919年德国《魏玛宪法》的制定，标志着基本权利的宪法化得到了一定程度的发展。基本权利以其完整的形态被纳入到宪法体系中。第二次世界大战以后，各国普遍以较大篇幅在宪法上规定基本权利。尊重人权、追求和平成了宪政发展的重要特点，强化了对宪法基本权利的保护功能。与此同时，国际法对于公民的基本权利的规定也取得长足发展。1945年的《联合国宪章》中就有七处 提及了人权问题。1948年联合国签署了第一个被国际社会普遍接受的关于人权问题的国际文件——《世界人权宣言》。该宣言阐明了人人应该享有的公民权利、政治权利、社会权利、经济权利和文化权利。它是“所有人民和国家努力实现的共同标准”。1966年，联合国大会又通过了《经济、社会、文化权利公约》和《公民权利和政治权利国际公约》，该两个公约确立了完整的国际人权的权利体系，是国际社会保障人权的重要法律文件。到1988年为止，联合国各组织和机构通过的有关基本权利和自由方面的建议、公约、决议达67项之多。 　
　　而在我国，从清末的立宪到1949年新中国成立，共产生了12部宪法和宪法性文件。尽管这其中有不少欺世之作的伪宪法，但是却没有哪一部宪法敢公然地剥夺公民的基本权利。“他们本来不要任何宪法，所以总是要拖到他们的反动统治在革命力量的打击下摇摇欲坠，他们的末日已经临近的时候，才制造一种骗人的‘宪法’，其目的是要用一些资产阶级的宪法的形式装点门面，使他们的反动统治苟延残喘。” 不管政权的性质如何反动，统治者心里都极其明白保障公民权利已经是不可逆转的潮流，也是政权合法性的依据。后来新中国的《共同纲领》和随后的四部宪法即便是1975年在极“左”思潮下产生的宪法也都明确规定了人民的权利，只不过“七五宪法”有关权利条文极少（涉及中华人民共和国公民的基本权利仅有两条）。我国现行宪法即82年宪法在公民的基本权利上予以极大的重视，在宪法架构上将公民权利提到国家机构的前面以示保障公民权利是国家机构的职责；在内容上规定的权利、自由种类繁多；在权利享有的主体上也有着空前的广泛性。
2）．宪法之目的
追溯宪法产生之历史，无论是在民主宪政发源地的英国还是在抗争与革命中建立起的民主国家的美国和法国，它们制定宪法和宪法性文件的目的不外乎两个：一是限制统治者为所欲为的权力；二是保障公民的基本权利不受任意侵犯。而限制政府的权力的最终目的还是要排除强力机关对公民权利的干涉。由此可见，宪法的产生虽有种种原因，但“保障人权，保护公民的人身自由、政治、经济等基本权利是其重要原因。” 虽然马克思主义宪法观认为宪法是阶级斗争中各种政治力量实际对比关系的表现，它确认了革命胜利成果和现实的民主政治。而实际上马克思依然是对宪法保障公民权利的承认，只不过是马克思对无权阶级反抗奴役、争取权利进行了本质的描述而已。丝毫没有否认宪法是为权利而产生的事实。因为由宪法产生的那个时代可以看出，宪法记录的就是无权阶级向专权阶级争取权利胜利的成果。 那么宪法又是如何来实现其目的的呢？纵观宪法发展历史，其不外乎以下三点：
ⅰ．通过宪法对公民权利进行宣示。公民权利成为一种宪法权利首先源于人权被归结为法律权利。这最早由功利主义者边沁提出。这就为人权的宪法化开辟了道路。在资产阶级对抗封建王权的斗争中，他们为了使自己争取来的权利能够得到有效地保护，就需要一个文件来记录他们的成果，并通过立法固定起来。列宁曾经说过：“宪法是一张写满人民权利的纸。” 通俗地说，宪法就是人民权利的宣言书，没有规定人民权利的宪法也就不成其为宪法。世界上最早的成文宪法——美国宪法和1791年的法国宪法都对公民的基本权利进行了规定。而1919年的德国《魏玛宪法》则更加详尽的规定了公民的基本权利，具体包括：法律面前人人平等原则；公民在联邦境内有迁徙自由；公民的人身自由；公民的住宅、通讯自由不受侵犯；公民的和平集会权利；公民的选举自由；公民的宗教信仰自由；公民的受教育权；公民的经营工商业自由、契约自由、财产所有权和继承权等。十月革命胜利后，苏俄制定了第一部社会主义宪法性文件《被剥削劳动人民权利宣言》，该宣言第一次宣布了劳动人民是国家的主人，是土地和工厂的主人。1918年的苏俄宪法将该宣言作为首篇，以根本法的形式宣布了劳动者所享有的各项权利及国家为实现这些权利所给予的物质保障。这部宪法为以后各社会主义国家的宪法肯定公民基本权利和义务的一般特点提供了范例。 由此可见，宪法在确认公民权利范围方面发挥了重要作用。
ⅱ．通过宪法对政府的规制作用来保障公民的基本权利。这主要表现在两个方面作用。一是规定有限政府原则，二是授予政府保障公民权利的职权。在宪法产生的初期，由于权利斗争的对象是强势的专制政府。公民的权利常常遭到政府的粗暴干涉。“权力按其本性而言，是一种邪恶的力量，不论其行使者是谁。权力本身趋向于腐败，绝对的权利导致绝对的腐败。” 因而权利斗争的最初形态就是限制王权。1215年6月15日，英国国王约翰迫于教士、骑士和城市市民的压力，签署了“自由大宪章”。共63条。其基本精神是限制王权，把王权置于封建法律的约束之下，迈开了寻求实现民主宪政的第一步。资产阶级革命胜利后就立即在宪法中对政府的权力范围予以规定。1789年美国宪法就体现出有限政府原则：它与法治原则相联系，即联邦政府的权利要受到法律的限制，不能超越法律规定的限度。但是等到民主政治有了进一步的发展时，人们开始意识到个人权利仅靠一味的限制政府并不能完全实现，还需要一个有序的秩序来保障。因为“社会秩序乃是为其他一切权利提供了基础的一项神圣权利”。 而能够担当起有序秩序维护者非政府莫数。政府是一个集合体，它拥有强势的权力并能超越个体，当它与体现“人民主权”原则的代议制联系在一起时，他就可以在实现“公共福祉”上发挥不可替代的作用。于是现代宪法也就由消极地限制政府权力转向积极的授予政府必要的权力。当然事实是正如哈耶克在论及美国关于《人权法案》是否入宪的争论时所说：人们很快认识到，在必须授予政府的权力当中，一定有一些权力是可能被用来侵损个人权利的，因此有必要对这类个人权利加以特殊地保护。 宪法的这种积极授权在某种意义上得益于民主政治的发展，但其最终也还是以保护公民权利为依据并以其为底线。于是由于前者国家有义务约束自己的行为，不得侵犯权利主体享有的权利；而由于后者国家又有义务为权利的实现提供必要的条件；对于侵犯他人权利者，予以惩罚和制裁。
ⅲ．有效的宪法实施。完整的规定了公民的基本权利，有效地规制政府行为的宪法，还只是一个在内容上的好宪法而已。宪法的真正目的乃是要使其所保障的基本权利得到完满的实现。因而宪法的实施就成了宪法目的能否实现的最后的问题。从法理上讲，ⅰ和ⅱ还只是完成了立法上的任务，剩下的就是如何让纸上的权利变为现实。宪法作为法的一个部门，它自然也遵循法的运行规律。即准确的宪法解释，完善的宪法监督和有效的宪法司法才是宪法充分发挥作用的前提，宪法寄寓的人民期望也才有可能实现。关于宪法的实施将在随后的“基本权利实现”一节作具体的论述。这里就不再赘述。
3）．基本权利对宪法的反作用
我们常常习惯于从宪法入手来发掘基本权利，却很少去从基本权利角度来审视宪法。于是我们看到了宪法在保障公民权利方面的巨大优越，并因此产生宪法崇拜。大凡有反动之政权都会颁布一个表面堂而皇之的宪法来糊弄人民，仿佛隐示：我乃为尔等谋取权益之合法政府。而实际上，仅凭宪法是不能够支配现实的。恰恰相反，是现实的物质生活条件在潜在地支配宪法。倘若非逆其意而行之，宪法必不长久。新中国以前历部伪宪法都草草退出历史舞台，皆是源于此。“宪法并非是社会现象的简单映象，其中蕴含的是作为宪法的最终依归的公民权利的日益滋长。” 宪法要成其为宪法，必须依赖于公民的基本权利。我国1975年宪法就是因为轻视公民的基本权利而被认为是一部坏宪法。然而宪法是有保守主义倾向的，它所规定的公民的权利不可能总是随着社会物质生产的发展而同步发展。于是在社会现实的发展的同时也就不可避免的要对公民权利规范进行不断地敲击，使基本权利得到最良性的发育，从而推动宪法向前迈步。正是因为这样，“中国特色的立宪主义的最高价值是通过保护生产力的发展，提高人民的物质生活水平，以满足各种主体的利益”；“人民生活水平的提高与立宪主义具有同等含义，这一点正体现了中国立宪主义的的人民性。” 我国改革开放和社会主义市场经济建设的实践就充分证明了这一点。公民作为市场主体进入到市场中进行商品交换，客观的要求其身份独立、地位平等和行为自由。而市场经济的发展又客观地推动了平等与自由的权利的发展及财产权的确认。这一切的变化最终又需要在宪法中得到反映。因此82年宪法后又进行了一系列的修宪活动。其中大部分的修宪条款都涉及到公民的基本权利，特别是经济自由权。2004年的第四次修宪更是直接把人权概念引入宪法。历经修改的82年宪法也因为在规定和保障公民权利上的进步表现而被公认为我国有史以来最好的一部宪法。值得强调的是西方在最初创设宪法时似乎没有非常明显的经济因素的迹象，而更多的表现为要求自由、平等的权利。而实际上当时轰轰烈烈的权利斗争的背后隐藏的是资本主义的蓬勃发展。其实，基本权利对宪法的反作用归根到底是经济基础对作为上层建筑的宪法的决定作用，只不过这其中通过了基本权利来传达而已。因此判断一此项权利是否应当入宪还必须考虑社会物质条件，这也是我国宪法为什么迟迟在公民的迁徙自由、安宁权、环境权上未作出规定的一个原因。
三、基本权利的终点——走向现实
基本权利在宪法中得到完整的表述。但是仅有这份权利的保障书，我们的公民权利就可以顺理成章地实现吗？答案显然是否定的。那么基本权利又该如何实现呢？在此我认为应该从以下几点同时着手：