论海事行政处罚自由裁量权的程序控制

温州海事局 徐乐游


[摘要] 随着现代行政职能的扩张，行政机关拥有了越来越多的自由裁量权。“权力有腐败的趋势，绝对的权力绝对的腐败。”如何防止自由裁量权被滥用已成为行政法学研究的重要课题。而具体研究某一类行政行为中的自由裁量权将更具有利于指导实践。行政处罚作为一种最严厉的制裁性行政行为，其自由裁量权若被滥用必将严重影响我国的法制建设。因此，本文对海事行政处罚自由裁量权加以深入探讨，按照遵循公平与效率的原则，研究如何运用程序来控制自由裁量权的行使，以期有利于海事部门正确、及时而有效地执法，切实保障行政相对人的合法权益。
[关键词] 海事行政处罚；自由裁量权；行政程序；价值体现；程序控制

行政处罚权是行政机关和法律授权的组织对违反行政法律规范的公民、法人和其他组织予以惩处的权力。是一种具有国家强制性的行政制裁权，行政处罚权从法条中产生时起就带着自由裁量权的性质。“灵活掌握处罚是当代的进步，因为它把每个具体案件作为具体案件对待，给其以适当的处罚，立法机关所应做的是规定哪些行为应受惩罚，规定通常可以接受的惩罚极限，然后允许裁判机关决定给予每个具体违法者以恰如其分的处罚”。 行政机关在行使行政处罚权时要根据违法的具体情况在法定裁量权限内，自行判断、自行确定是否处罚、处罚内容、处罚幅度等，从而作出处罚决定，实施处罚。因此法律在赋予行政机关行政处罚权的同时就是授予了它行政处罚的自由裁量权。在控制行政处罚自由裁量权方面，实体法本身无法控制该裁量权不被滥用。行政机关行使自由裁量权时，只要具备实体法的依据，就具备了合法行政的前提和基础。因此，通过健全行政处罚自由裁量权运
作的法律程序，规范行政处罚自由裁量权行使的方式、步骤、
顺序、时限等程序方面的问题，是控制其不被滥用的一种有效的法律方法。本文试从规范行政程序的角度，对控制海事行政处罚处罚自由裁量权作一探讨。
一、自由裁量权的存在及负效应
何谓自由裁量权？各学者的解释不尽一致。国外代表性的解释是：“指行政官员和行政机关拥有的从可能的作为和不作为中做选择的自由权。” 有学者认为，“凡法律没有详细规定，行政机关在处理具体事件时，可以依照自己的判断采取适应的方法的，是自由裁量的行政措施。” “我国的行政自由裁量权应该是行政主体在法定权限范围内就行为条件、行为程序、作出作为与否和作出何种行为作合理选择的权力” 等等。虽然解释众说纷纭，但笔者认为其基本涵义不外乎四点：一是法律对行政行为的条件、内容或者方式等没有作出明确、具体、详细的规定；二是行政行为不能超越法定的范围，不能违背立法目的、法条本意和公共利益，并且应当公正合理；三是行政机关可以根据情势、自己的评价和判断，进行斟酌选择，灵活掌握；四是自由裁量行政行为一般不发生违法问题，不能作为行政诉讼的原由，但如果显失公正，仍须受司法审查。
面对复杂的社会关系，法律法规不能概括完美，罗列穷
尽，作出非常细致的规定。因此，从立法技术上看，有限的
法律只能作出一些较原则、富有弹性的规定，作出可供选择的措施和上下活动的幅度，促使行政主体灵活机动地因人因时因地因事作出卓有成效的行政管理。
行政处罚自由裁量权与其它行政权一样，在其运行过程中，不可避免地产生两方面的作用。一方面是积极地推动作用，即行政处罚自由裁量权的运行起到了维护公共利益，维持公共秩序，提高行政效率，满足社会需要，实现国家权能的作用；另一方面是对行政相对人的权益可能造成侵害，从而对行政法治构成威胁。其集中表现是滥用行政处罚自由裁量权，在实践中具体表现形式为：不正确的目的。行政机关违背授权法的目的行使自由裁量权的违法。行政机关工作人员出于个人目的或小团体利益考虑，滥用行政处罚权；不相关的考虑。行政机关考虑不应考虑的因素或不考虑应该考虑的因素而行使自由裁量权的行为；违反客观性（排除主观性）。行政机关及其工作人员在行使自由裁量权权时参与了不正当的主观因素；显失公正。具体行政处罚对相对人的权利义务所发生的影响明显不公平；违反法定程序。行政机关在行使自由裁量权作出处罚决定时，不按法定程序进行。
滥用行政处罚自由裁量权违背了法律授权的目的和意愿，干扰和破坏了法制秩序，其后果严重，危害性大。行政处罚自由裁量权的滥用，可能带来的负面效应主要有：一是不利于社会秩序的稳定。因为行政主体滥用行政处罚自由裁量权，处理问题随意性很大，畸轻畸重，反复无常，不同情况相同对待，相同情况不同对待，引起群众怀疑、不信任，产生对立情绪，不配合行政主体的管理，行政违法行为增多，导致社会秩序的不稳定；二是助长特权思想，滋生腐败，影响党和政府的形象。历史的经验告诉我们：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。” 当前腐败得不到有效遏制，在很大程度上与赋权的行政处罚自由裁量权有关。
二、自由裁量权在海事行政处罚中的体现
自由裁量权在我国的海事行政处罚中显得尤为重要。这是因为：首先，海事违法行为涉及的内容广泛，情况复杂、变化迅速，法律、法规不可能对所有情况下的行政处罚都规定得明确具体，详尽无遗；其次，海事问题的专业性、时间性、地域性很强，法律、法规不应该对行政处罚作过于僵化的硬性规定；第三，我国目前的海事法制尚不够健全，有些内容不够完备，表现出一定的“概括性”和“模糊性”，有些法律、法规尚无具体的实施细则或实施办法。一言以蔽之，海事法律、法规应当授予海事部门在行政处罚中以必要的自由裁量权，使之能根据客观情势，权衡轻重，灵活运用，在法定范围内作出合法、合理的行政处罚，以达到依法行政，维护国家权益，确保“航运更安全、海洋更清洁”目标的实现。根据我国海事法律、法规、规章的规定，在具体的海事行政处罚中，自由裁量权主要体现在以下四个方面：
1、 对事实要件认定的自由裁量。
海事部门对当事人的行为性质和海事管理事项的性质认定酌情裁量。确认其行为是否违反水上安全监督管理秩序。并经过调查决定是否作出海事行政处罚。
2、判定情节轻重的自由裁量。
所谓情节是指事物发生、发展的因果关系和演变过程。海事违法行为的情节可以分为主观和客观两个方面。主观方面包括目的、动机、心理状态和态度表现等，客观方面包括时空、对象、方式手段和危害后果等。在实施海事行政处罚时，必须认真考虑上述主观和客观两个方面的违法情节。
在海事法律中，有不少法条规定的是酌定情节。即在量罚时，需由海事部门酌定违法情节的范围、程度和轻重。法条中经常可见“根据不同情节、视情节严重、造成严重污染”等模糊语言来概括、规定，其本身没有明确的内涵和外延，又缺乏认定情节轻重的法定条件，具体理解和适用，只有听凭海事执法人员去判定。如《水上安全监督行政处罚规定》第十八条：“船舶不按规定办理变更或注销登记，或者使用过期的船舶国籍证书或临时船舶国籍证书，情节严重的，船籍港登记机关可以处以本规定第十六条规定的罚款数额的10%的罚款。”
3、选择处罚的对象、种类和幅度的自由裁量。
我国现行海事法律、法规、规章规定，海事行政处罚主要有警告、罚款、扣留证书、吊销证书、没收船舶等。
对某一应受海事行政处罚的违反水上安全监督管理秩序行为，到底应如何决定处罚的对象、种类呢？根据处罚法定原则，当然要依据法律、法规的规定来决定。现行海事法律规定了三种类型：
第一，确定型。即对某种海事违法行为，海事法律明确规定了处罚对象、种类，应给予某种行政处罚。如《中华人民共和国船舶登记条例》第四十九条：“假冒中华人民共和国国籍，悬挂中华人民共和国国旗航行的，由船舶登记机关依法没收该船舶。中国籍船舶假冒外国国籍的，悬挂外国国旗航行的，适用前款规定。”
第二，选择型。即对某一海事违法行为，海事法律规定了可以选定处罚对象、幅度。如《水上安全监督行政处罚规定》第三十一条：“有下列行为之一的，对违法船舶、设施处以5000元至10000元罚款；对违法人员处以300元至500元罚款。”
第三，混合型。即对某一海事违法行为，海事法律规定了可以选定处罚对象，又规定了可同时选定另一种行政处罚或不处罚。如《水上安全监督行政处罚规定》第二十一条：“有下列行为之一的，对违法船舶处以3000元至10000元罚款；对违法人员可视情节给予警告或处以100元至500元罚款。”
此外，在对罚款数额的具体规定中，有的只规定了上限，有的既规定了上限，又规定了下限。如《防止船舶污染海域管理条例》第四十七条：“对船舶所有人的罚款，最高额为人民币十万元。但对下列情况之一者，罚款的最高额为人民币一千元……”；又如《水上安全监督行政处罚规定》第二十六条：“外国籍船舶未经批准，进入中华人民共和国内或港口，处以5000元至30000元罚款。”从现有的海事法律规定中可以看出，罚款是所有行政处罚中用得最多、最广的一种，也是海事部门运用自由裁量权最频繁的一种。在此，关键在于把握两点：一是不要超出法定的范围和幅度；二是在法定的范围和幅度内不要畸轻畸重，显失公正。
4、选择行为时限的自由裁量。
海事法律中有些法条所规定的限期行政相对人履行某种义务，既未具体规定履行的期限，也未规定其履行的幅度。如《海上交通安全法》第二十二条：“未经主管机关批准，不得在港区、锚地、航道、通航密集区以及主管机关公布的航路内设置、构筑设施或者进行其他有碍航行安全的活动。对在上述区域内擅自设置、构筑的设施，主管机关有权责令其所有人限期搬迁或拆除”等规定。在这种情况下，海事部门就必须根据客观情势运用自由裁量权对履行的期限作出明确、具体的规定，规定的期限必须切实可行而又能体现严格执法，过短或过长都是不适当的。
三、行政程序在海事行政处罚自由裁量权运行中的价值意义
如前所述，行政处罚自由裁量权是政权的一种，这种权力的运行会产生正负两方面的效应。为预防和控制负效应的出现，必须对自由裁量权进行控制。即所谓“自由”是相对的，不存在绝对的“自由”。自由裁量权“是一种明辨真与假、对与错的艺术和判断力，……而不以他们的个人意愿和私人感情为转移。” 行政处罚自由裁量权的运行态势表明，自由裁量权出现负效应是因为它的逆向运行或越轨运行，即不按预先设置的方式、方法、步骤运行。从这个角度讲，“行政程序是为行政权力运行设置的一种安全装置。”“程序的实质是管理和决定的非人情化，其一切布置是为了限制恣意、专断和(任意)裁量。” 这些都表明了行政程序在制约行政权，保障民主自由，防止专断中的重要作用。
要正确理解行政程序在行政处罚自由裁量权运行中的价值体现，必须首先理解和把握行政程序的概念。行政程序是指由行政行为的方式、步骤和时间、顺序构成的行政行为的过程。 这是国内较一致的看法，这种观点对于研究行政程序的控权功能意义较大，笔者便依此观点论证行政程序在行政处罚自由裁量中的价值体现，其主要表现在：
1、行政程序是限制随意行政的前提。行政程序是规制行政处罚自由裁量权的一种重要手段。行政程序一旦设定并法律化后，一方面作为行政自由裁量权的享有者、行使者的行政主体的选择行为方式、方法及步骤时必须遵循程序之规定，即按行政程序规定的方式、方法和步骤去作为，否则就要承担违反程序之法律责任；另一方面，作为权利主体的行政相对人，有权要求行政主体合理行使自由裁量权。行政程序的设定也可以预防行政主体滥用程序壁垒，拖延行政的行为发生，避免行政主体选择不适当的手段、范围、幅度来加重行政权力主体的义务，以防止行政主体滥用行政处罚自由裁量权，扼制行政主体行使自由裁量权的主观随意性。
2、行政程序是公正与效率的衡平机制。效率是行政的生命，行政自由裁量权就是为行政效率所设置。行政程序是行政自由裁量实现公平、公平的保障，“公平理念使行政主体
及其执法人员更明确自由裁量的责任和意义，同时，在行政执法中的模糊界域刻画出一条相对明朗的基线，给现实的行政执法注入活力，也为行政裁量的合理化提供了一个价值尺度。” 从局部或阶段表现来看，要求行政主体严格按照行政程序自由裁量，似乎是约束了行政主体的行为自由，拖延了行政主体实施行政的时间，降低了行政效率。但从本质上分析，其实不然，遵循行政程序与行政效率的提高是一致的。现代社会行政事务繁杂，行政主体实施行政行为固然需要快速、及时，但是，如果行政主体片面追求效率，不遵循法定化的公正程序，势必损害行政相对人的合法权益，那么，行政相对人定会行使救济权。这样不但减损行政效能，而且还挫伤人民群众的参政积极性，这种所谓的效率也终将失去。而通过正当行政程序后，即使出现行政行为结果不利于行政相对人或不能满足其要求，由于程序已给他们充分的自卫机会，行政主体作了充分的公正努力，行政相对人的不满情绪就会被淡化或消除，他们能给行政主体充分的理解，从而减少事后的申请复议和行政诉讼，客观上提高了行政效率。
3、行政程序是保障相对人权利的关键。在行政处罚自由裁量权动作的程序中，赋予相对人必要的程序权利，就能使行政相对人通过行使自己的程序权利来达到保护自己的实体权利，进而实现对行政处罚自由裁量权予以有效控制的目的。在行政机关行使自由裁量权时，给予相对人同等充分的机会来了解情况、陈述理由和要求，赋予他们收集相关的情报资料、得到告知和教示、申请听证等程序权利，不但可以有效地防止行政自由裁量权超出“自由”的范围成为一种无
限的权利，规范自由裁量权的合法、正当的拓展，而且还是保证行政处罚自由裁量权在“自由”范围之内体现合理性的一种安全阀。
应该说，如何使行政相对人既懂得以实体规则保护自己的合法权益，又学会运用程序规则不使自己的权利被侵犯、义务不被加重，在我们这样一个重实体轻程序传统的国家有着重要意义。
四、控制海事行政处罚自由裁量权的程序机制
法贵在执行。没有法的正确、全面、切实地实施，法的效力就不可能实现。《行政处罚法》、《行政复议法》实施以来，成效显著，在规范行政机关的处罚行为、处罚程序、促进依法行政方面发挥了重要作用。《行政处罚法》详细规定了行政处罚程序，即简易程序、一般程序和正式听证程序的适用条件和实施步骤等。并贯彻了当事人的“被告知的权利”和“防卫权”。但在海事行政执法实践中，《行政处罚法》及在其基础上制订的《水上安全监督行政处罚规定》、《交通行政处罚程序规定》等明确的处罚程序也存在着瑕疵，具体条文操作性不强，赋予行政机关自由裁量权过大，主要表现在：
1、关于告知程序的规定。对告知的方式、时间与内容的关系上不明确。如在方式上，条款只是明确了行政机关告知的义务，但是行政机关如何告知则无明文规定。是书面告知还是口头告知，或者是采取电话告知还是采取其他方式，从条款来看似乎都是允许的。
2、关于一般程序的规定。在行政处罚的一般程序的规定中，无立案程序的规定。如果对行政处罚案件能否成立及立案条件、程序都无明确规定的话，行政机关又如何能围绕被查处的案件展开调查取证等一系列活动呢？另外，没有对调查终结后作出决定的期限规定。《行政处罚法》第38条规定，调查终结，行政机关负责人应当根据不同的情况分别作出处罚、不予处罚、移送司法机关的决定。但是，对作出是否予以处罚或其他的决定却没有时间上的要求，这种无期限限制的规定是非常不合理的。
3、关于听证程序的规定。没有关于利害相对人可否要求举行听证的规定；没有关于行政机关举行听证的期限规定；没有关于听证记录排斥原则的规定。《行政处罚法》第43条规定：“听证结束后，行政机关依照本法第三十八条的规定，作出决定”。该条规定了经过听证后仍按一般程序作出决定而无关于根据听证记录作出相应决定的规定。
完整、连续、合理的羁束性程序规范的欠缺，严重影响了对行政相对人实体权利的保障。为了制约行政主体滥用行政处罚自由裁量权，应建立健全多元化的控制机制，在法律程序上进一步完善、规范对行政处罚自由裁量权进行监控。借鉴别国经验，结合我国实际情况，控制海事行政处罚自由裁量权的程序机制应由下列程序制度构成：
1、情报公开制度。情报公开又称情报自由，是指凡涉及到相对人权利、义务的行政信息资料，除法律规定应予保密的以外，有关机构应依法向社会公开，任何公民或组织均可依法查阅或复制。我国的法律法规尚无对情报公开作统一的、明确的、详细的规定。但有关法律已作了部分规定，如《行政处罚法》第4条规定，对违法行为给予行政处罚的规定，必须予以公布，未经公布的规定，不得作为行政处罚的依据。
广东省深圳市建设局、深圳市劳动和社会保障局


深圳市建设局 深圳市劳动和社会保障局关于印发《深圳市建设行业职业技能培训与鉴定实施细则（试行）》的通知
（2005年1月10日）

深建字〔2005〕5号

　　根据国家建设部、劳动和社会保障部《关于建设行业生产操作人员实行职业资格证书制度有关问题的通知》（建人教〔2002〕73号）和广东省建设厅、劳动和社会保障厅《关于开展建设行业职业技能培训和鉴定工作的通知》（粤建科字〔2002〕36号）等有关文件精神，我局与市劳动和社会保障局共同制定了《深圳市建设行业职业技能培训与鉴定实施细则（试行）》，自印发之日起施行。



深圳市建设行业职业技能培训与鉴定实施细则（试行）

　　为规范我市建设行业职业技能培训与鉴定工作，严格考试与考核，确保培训与鉴定质量，根据国家建设部、劳动和社会保障部《关于建设行业生产操作人员实行职业资格证书制度有关问题的通知》（建人教〔2002〕73号）和广东省建设厅、劳动和社会保障厅《关于开展建设行业职业技能培训和鉴定工作的通知》（粤建科字〔2002〕36号）、《广东省建设行业职业技能与鉴定实施细则》（试行）》（粤建职鉴〔2003〕1号）和《深圳经济特区职业技能鉴定条例》的有关规定，制定本细则。
　　一、组织机构
　　我市建设行业职业技能培训与鉴定工作，由市建设主管部门负责组织和管理，接受广东省建设厅和广东省职业技能培训和鉴定指导中心的业务指导；市劳动部门负责培训机构和鉴定机构的审批，组织鉴定考核。
　　市建设主管部门的职责是：
　　（一）按照建设部颁布的《建设职业技能标准》、《职业技能鉴定规范》和省建设厅的有关规定，组织开展我市建设行业职业技能培训和鉴定工作。
　　（二）协助市劳动部门组织我市建设行业类初级、中级、高级工职业技能鉴定工作。
　　（三）对申请设立建设行业职业技能鉴定站（所）的实际操作训练条件进行检查。
　　（四）指导与检查我市所属的建设行业职业技能鉴定站（所）的考核、鉴定工作。
　　二、培训与鉴定
　　建设行业职业技能培训主要是为建设行业各职业（工种）的受鉴定人员提供理论知识学习和操作技能训练。受训人员通过系统培训后，达到掌握职业岗位的基本理论和熟练基本操作技能的目的，通过鉴定确定其职业技能等级。
　　（一）培训
　　1．我市各建设企业可自行组织员工开展职业技能培训工作；面向社会招生的职业技能培训机构，应取得相关的培训资质。
　　2．新设立的建设类培训机构的条件参照《中华人民共和国民办教育促进法》的规定执行，经市建设主管部门审查同意后报市劳动部门审批。
　　3．培训时间及内容执行建设部、劳动和社会保障部共同颁布的《职业技能工种培训大纲》和省建设厅颁布的《广东省建设行业职业技能与鉴定实施细则》的有关规定。
　　4．培训机构应当加强管理，确保培训质量，并将培训情况报市建设主管部门。
　　（二）鉴定
　　建设行业职业技能等级鉴定分为专业理论考试与操作技能考核。初级、中级及高级工的鉴定工作由取得建设行业职业技能鉴定资格的鉴定站（所）组织进行。鉴定结果送广东省建设厅备案。
　　1．建设行业职业技能鉴定机构应当具备的基本条件。
　　（1）有熟悉所鉴定工种（专业）的业务知识和组织实施考核管理的能力。
　　（2）具有与所鉴定工种（专业）及其等级或类别相适应的考核场地和设备。
　　（3）具有与所鉴定工种（专业）及其等级或类别操作技能考核相适应的符合国家标准的检测仪器。
　　（4）有符合要求数量的专（兼）职管理人员。
　　（5）有完善的管理制度。
　　（6）有一支符合鉴定要求并与相关工种（专业）相配套的考评员队伍。
　　（7）持有市劳动部门颁发的《职业技能鉴定许可证》和市物价主管部门的《收费许可证》，在税务部门办理了税务登记。
　　2．市建设主管部门协助市劳动部门组织和指导我市各建设行业职业技能鉴定机构开展鉴定工作，并对实际操作考核进行监督检查。
　　3．申请鉴定条件，按《广东省建设行业职业技能鉴定申报条件》执行。
　　4．对参加技能鉴定的各类在职人员，由其所在企业或培训机构组织进行职业道德和工作业绩的评定。
　　5．凡经鉴定合格的人员，须按工种、等级统一填写好《深圳市建设行业职业技能鉴定人员成绩登记表》。
　　三、考试和考核管理
　　市建设主管部门负责向广东省建设厅或国家建设部试题库提取我市技能鉴定考试和考核试题，并接受市劳动部门职业技能鉴定指导中心的监督指导。
　　（一）专业理论考试的组织管理、考场设置、考试与监考等工作按《广东省建设行业职业技能鉴定专业理论考试规则》执行，由市建设主管部门组织进行。
　　（二）操作技能考核的组织管理、考场设置、考评小组、现场监考等工作按《广东省建设行业职业技能鉴定技能操作考核规则》执行，由市建设主管部门组织进行，委托各鉴定机构分工负责各工种的实际操作考核工作。
　　（三）阅卷与检测评分按《广东省建设行业职业技能鉴定阅卷与检测评分规则》执行，由市建设主管部门组织进行。
　　四、证书核发与管理
　　（一）正在从事本行业工作的人员，凡经技能鉴定（包括专业理论考试和操作技能考核）以及经所在单位对其职业道德和工作业绩评定合格者，或者未从事本行业工作的人员，凡经技能鉴定（包括专业理论考试和操作技能考核）以及职业道德评定合格者，由考核单位汇总并填写《深圳市建设行业职业技能鉴定人员情况及证书核发登记表》，颁发由市建设行政主管部门和市劳动部门盖章的《职业资格证书》。
　　（二）职业资格证书由市建设主管部门颁发，具体发证程序按省建设厅、省劳动和社会保障厅有关文件精神执行。我市各建设行业职业技能鉴定站将鉴定合格者的成绩报送市建设主管部门汇总后，统一报送市劳动部门职业技能鉴定指导中心，由该中心对成绩进行审核后，发放资格证书号，由鉴定机构按照国家劳动和社会保障部规定的证书编码方案和填写格式统一打印《职业资格证书》，送市建设主管部门加盖公章后，再报市劳动部门盖章。
　　（三）《职业资格证书》是建设行业反映技术工种生产人员技能情况和劳动者素质的有效证件，是各工种等级从业人员的资格凭证，在全国范围内有效。
　　（四）劳务人员经培训、鉴定合格晋升技术等级后，由具有发证资格的主管部门核发新的等级证书。
　　（五）市建设主管部门及其委托单位对建设施工现场一线生产操作人员的持证上岗情况进行查验，对现场查验中发现生产操作人员实际技能水平与证书记载不相符的，可重新对其进行技能等级鉴定。经重新鉴定不合格者，由发证机关收回《职业资格证书》。
　　（六）建设行业职业技能岗位培训、鉴定收费，按照《省劳动厅转发省物价局关于全省职业技能培训鉴定收费标准和鉴定发证收费问题两个复函的通知》（粤劳技〔1998〕153号）的规定执行。