利用农村集体建设用地开发房地产的法律途径探析

闫凤翥


　　随着城镇化、工业化步伐不断加快，建设用地供需矛盾愈来愈突出。如何解决农村集体建设用地市场准入法律地位问题，已经成为当前农民集体土地改革的一项重要课题。
　　自上世纪六十年代农村实行人民公社化四十多年来，土地由私有变为农村集体所有，土地所有权在“公社化”的农业生产过程中其主体为“三级所有”以“生产队为基础”，所有权与使用权基本没有分离，实行一体化管理。自实行家庭联产承包起，土地所有权与使用权分离，所有权归集体，使用权归农户。集体建设用地使用权如何与所有权分离，进入市场问题至今未得到法律上的规定。由于我国长期实行“二元”结构的城乡管理制度。农村集体建设用地在法律上只能用于村办企业、公益事业、农民住房用地，除此之外不得他用。多年以来这项政策和法律没有解禁。直接限制了农民使用自己建设用地开发经营的权利，导致农村商品市场的匮乏，造成城乡经济发展的严重失衡，从而为实现农村小康社会埋下了隐形障碍。
　　党的十七届三中全会作出《关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》(以下简称决定)，《决定》将土地利用规划确定的城镇建设用地范围外的集体建设用地的使用、开发、流转、地位做了创新的改革，保留了城市建设用地范围内的集体建设用地的法律规定，这是我国对集体建设用地的管理的法律制度的创新。城镇建设用地范围外的集体建设用地，除集体公益性项目外允许农民依法通过多种方式参与开发经营，成为土地制度改革的直接受益人。目前，城镇建设用地范围外的集体建设用地规模相当大，占集体耕地总量的20-30%。这部分土地经过整理还会释放20%。城市规划区外的农村基础设施薄弱、交通条件差、建设用地分散应因势利导的引导农村集体组织和农民全面、系统、科学、高效的制定利用方案、开发经营方案。各级政府应将这部分建设用地纳入国有土地供应市场，统筹城乡一体化的土地供应市场，减少重复项目、重复投资、合理配置土地资源。对农村集体经营性建设用地，按照产权明晰、用途管制、节约集约、严格管理的原则，以公开、规范的“招拍挂”方式出让、转让、出租、抵押、担保、出资、入股、合营等形式流转集体建设用地使用权。在符合规划的前提下，依法保障与国有土地使用权享有平等的权益。
建立健全集体建设用地登记制度，对于土地流转、抵押、担保、出资、入股等享有国有土地同等的登记权。
　　实践中，各地已开始逐步将目光转向农村集体建设用地，通过推进集体建设用地流转，为农村发展和城镇建设提供新的用地空间。集体建设用地市场化是个新课题，目前尚无明确的法律规定，处在试点和探索阶段。现结合部分省市自治区在农村集体建设用地上开发经营房地产问题，提出几点思考和建议。
　　一、集体建设用地法律地位的演变是开发的可能
　　农村集体建设用地，是指农民集体所有的、经依法批准用于非农业建设的土地，包括兴办乡镇企业用地、村民建住宅用地以及乡村建设公共设施和公益事业建设用地。
　　目前对集体建设用地开发经营的法律限制条款，《土地管理法》第43条规定,任何单位和个人进行建设需要使用土地的,都必须依法申请使用国有土地;第63条规定,集体土地使用权不得出让、转让或出租用于非农建设。现行法律从土地审批权和用途管制两方面严格控制了农村集体建设用地使用权的开发经营。
　　但“破冰”早已开始。早在上个世纪90年代，广东、上海、浙江、江苏等沿海发达省市就有所尝试。从2004年开始，国土资源部与广东、天津合作开展了集体建设用地流转试点。有关政策也逐渐开始“解冻”。2004年出台的《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》规定：“在符合规划的前提下，村庄、集镇、建制镇中的农民集体所有建设用地使用权可以依法流转。”2006年出台的《国务院关于加强土地调控有关问题的通知》规定：“农民集体所有建设用地使用权流转，必须符合土地利用总体规划和村镇规划并严格限定在依法取得的建设用地范围内。”文件明确了农村集体建设用地在符合土地利用总体规划、城市规划或村庄、集镇规划的前提下允许流转。
　　十七届三中全会一项重大的举措就是决定建立严格规范的农村土地管理制度,集体建设用地可以直接入市,打破了以所有制性质屏蔽集体建设用地进入市场的制度障碍,为实现集体土地与国有土地同地、同价、同权,建立城乡统一的建设用地市场提供了政策空间,对于农民以土地权益合法分享工业化和城镇化成果提供了政策支持
　　二、建立城乡统一的土地交易市场是开发的前提
　　集体建设用地交易，从理论上首先应突破原有特指集体建设用地使用权流转的狭义概念，按照同地、同权、同价，建立城乡统一的土地市场原则，既包括乡镇企业、乡镇村公益事业和公共设施等土地使用权的流转，也应包括农民住宅用地即宅基地的流转。
　　城市规划区外的集体建设用地，除可以建设公益事业外，可以根据规划设立开发经营项目、工矿用地、旅游用地、商业用地。农民可以通过招商引资的方式吸引投资、招揽客商，可以将土地作价入股;可以依法转让、转租;可以设定抵押、担保。集体建设用地制度的改革必将为新农村建设、集体土地产权房带来新的活力。城市规划区内的集体建设用地已经列入城市规划用途，因此，不能享受改革的成果。
建立集体建设用地城乡统一市场应掌握的基本原则：以全面开展农村土地整治为基础，以城乡建设用地增减挂钩为平台，以政府指导和企业介入为保障，以维护农民土地权益为根本。
　　三、农村新民居建设可以与房地产开发衔接新途径
　　在《土地管理法》未修改前，目前主要依据是有关政策，而且从法律、政策、理论层面，都存在一定争议，从全国来看，还停留在试点阶段，尚未全面推开。部分省市虽然已出台了集体建设用地使用权流转管理办法等地方性法规，但只是对非住宅集体建设用地流转进行了一些规范。但实际上，各地对集体建设用地流转的关注点，在于如何通过流转，破解农民住宅用地难题，这种流转，早已突破了狭义的流转概念。近年来国土资源部提出的城乡建设用地增减挂钩，实行的土地置换政策，实际都属于集体建设用地交易的范畴。实践中，一些地方在城中村改造、新民居建设中开展的“收购指标”，就是综合运用“周转用地”和“置换政策”，对集体建设用地的使用权进行了“移位交易”。因此，全面推进集体建设用地市场化，是形势所迫，大势所趋。
　　四、利用“挂钩”政策置换城镇建设用地实现房地产开发
　　集体建设用地流转的主要目的在于通过盘活现有的存量集体建设用地，在保持区域内建设用地总量不增加，耕地面积不减少的前提下，结合开展农村土地整治，对节余出来的建设用地进行集中安排使用。核心是通过城乡建设用地增减挂钩平台，既满足工业化、城镇化和新农村建设对用地的需求，又能确保耕地占补平衡，从而实现保障发展和保护耕地的双重目标。因此，开展集体建设用地交易，必须遵循的主要原则就是建设用地总量不增加，耕地面积不减少、质量不降低，最终实现建设用地总量和耕地总量两个动态平衡。
　　五、利用新的城乡规划实施“城中村改造”房产开发
　　《城乡规划法》自2008年1月1日起实施，新一轮城乡规划目前已经制定，新的规划不仅要求制定城市规划，还要制定镇、中心镇、村庄规划，为土地用途的界定提供了新的范围和空间。新的规划是集约用地原则的集中体现。将通过开展集体建设用地交易，最重要的一条就是改变多年来存在的集体建设用地布局散乱、土地利用效率低下、闲置浪费现象突出等问题，通过土地空间的“移位”，权益人的“易主”，实现集中连片开发利用，节约集约用地，形成农村人口、土地、产业相对集中。一是结合新一轮乡镇土地利用总体规划修编和开展新民居建设，在农村逐步推行功能区划，有条件的地方，应积极引导村庄合并，建设中心村和新型农民社区。二是对分散在乡（镇）、村的各类私营、个体企业，也应合理规划，通过土地资源的整合，建立中小企业创业基地，形成一定规模的产业聚集。
　　六、依靠政府土地开发指导，积极参与土地市场运作
　　集体建设用地流转从深层意义上看，是对城乡土地布局和结构的调整优化。流转的前提是必须符合新一轮土地利用总体规划，不能一轰而起，无序流转，甚至违规操作，应试点先行，逐步推开。土地具有资源、资本、资产三重属性，在土地流转过程中，要充分发挥政府的主导作用，统筹规划，合理引导，加强监督管理。在农村土地整治和新民居建设中，要允许和鼓励企业介入，通过市场方式运作土地流转。同时必须建立集体建设用地流转的有形市场，按照公开、公平、公正的原则，在集体建设用地出让中逐步推行“招拍挂”制度。
　　七、坚持自愿有偿，保障农民权益是集体土地开发的重点
　　土地是农民生存和发展的基础，开展集体建设用地流转，必须把维护农民合法权益放在首位，从长远考虑，要确保农民生活有依靠、生计有保障。目前个别地方在开展新民居建设中，通过土地置换，将集体建设用地大量转征为国有土地，甚至在城镇近郊，将集中建设的中心村土地也转征为国有土地，农民彻底失去了土地的所有权，这种苗头性倾向应引起注意。在城镇规划区内，一部分集体建设用地可以转征为国有土地，但不一定所有的集体建设用地都要转为国有土地，应尊重农民意愿。在目前土地两种所有权并存的情况下，应尽可能保留一部分集体建设用地所有权，使农民可以获得长期的土地收益。
　　八、“拆旧建新”式改造开发房地产继续受限
　　2010年3月，国土资源部下发的《关于进一步完善农村宅基地管理制度切实维护农民权益的通知》指出：因地制宜地推进“空心村”治理和旧村改造。各地要结合新农村建设，本着提高村庄建设用地利用效率、改善农民生产生活条件和维护农民合法权益的原则，指导有条件的地方积极稳妥地开展“空心村”治理和旧村改造，完善基础设施和公共设施。对治理改造中涉及宅基地重划的，要按照新的规划，统一宅基地面积标准。对村庄内现有各类建设用地进行调整置换的，应对土地、房屋价格进行评估，在现状建设用地边界范围内进行；在留足村民必需的居住用地（宅基地）前提下，其他土地可依法用于发展二、三产业，但不得用于商品住宅开发。这里只限制“村庄内”建设用地，没有限制村庄外建设用地，只限制商品住宅开发，没有限制其他商业开发。
　　九、农民有偿取得的宅基地为将来土地入市提供了开发可能
　　2010年3月，国土资源部下发的《关于进一步完善农村宅基地管理制度切实维护农民权益的通知》指出：经济条件较好、土地资源供求矛盾突出的地方，允许村委会对新申请宅基地的住户实行宅基地有偿使用。虽然对宅基地流转未有新的政策规定。但提出农村宅基地管理制度改革的目标是“完善农村宅基地制度，严格宅基地管理，依法保障农户宅基地的用益物权”，其核心是完善农民宅基地使用权，有偿取得就会产生市场价格，就有交易的参考基础，农村宅基地就会出现：“划拨”和“出让”之分，“出让”的就是交易的原型，划拨的继续禁止交易，如同国有土地一般。有偿方式取得的宅基地使用权为开发房地产提供了土地资源。


文/闫凤翥 国务院经济研究中心特邀研究员 河北冀港律师事务所主任
国家税务总局


国家税务总局关于印发《个体工商户建帐管理暂行办法》和《个体工商户定期定额管理暂行办法》的通知

1997年6月19日，国家税务总局

为了贯彻落实《国务院关于批转国家税务总局加强个体私营经济税收征管强化查帐征收工作意见的通知》（国发〔1997〕12号）精神，切实做好个体私营业户的建帐建制、查帐征收工作，国家税务总局经过广泛征求意见，制定了《个体工商户建帐管理暂行办法》和《个体工商户定期定额管理暂行办法》，现印发给你们，请遵照执行。贯彻执行中出现的情况和问题要及时报告总局。

个体工商户建帐管理暂行办法
第一条 为了加强和规范个体工商户的税收管理，促进个体工商户加强经济核算，使个体经济走上健康发展的道路，根据《中华人民共和国税收征收管理法》（以下简称征管法）及其实施细则以及《国务院关于批转国家税务总局加强个体私营经济税收征管强化查帐征收工作意见的通知》，制定本办法。
第二条 从事生产经营并有固定经营场所的个体工商户应按本办法的规定，建立、使用、保管帐簿和凭证，但依法经县级以上税务机关批准可以不设置帐簿或者暂缓建帐的个体工商户除外。
第三条 符合下列情形之一的个体工商户应设置复式帐：
（一）2人（含2人）以上合伙经营且注册资金达到10万元以上的；
（二）请帮工5人（含5人）以上的；
（三）从事应税劳务月营业额在15000元以上或者月销售收入在30000元以上的；
（四）省级税务机关确定应设置复式帐的其他情形。
建立复式帐的个体工商户应按《个体工商户会计制度（试行）》的规定设置总分类帐、明细分类帐、日记帐等，进行财务会计核算，如实记载财务收支情况；成本、费用列支及其他财务核算规定按照《个体工商户个人所得税计税办法（试行）》执行。
第四条 符合下列情形之一的个体工商户应设置简易帐：
（一）请帮工在2人以上5人以下的；
（二）从事应税劳务月营业额在5000元至15000元或者月销售收入在10000元至30000元的；
（三）省级税务机关确定应建简易帐的其他情形。
建立简易帐的个体工商户应建立经营收入帐、经营费用帐、商品（材料）购进帐、库存商品（材料）盘点表、利润表，以收支方式记录、反映生产经营情况并进行简易会计核算。
第五条 依法经县级以上税务机关批准可以不设置帐簿或暂不建帐的个体工商户，应按照税务机关的规定，建立收支凭证粘贴簿、商品进销存登记簿等。
第六条 复式帐簿中现金日记帐、银行存款日记帐和总分类帐必须使用订本式，其他帐簿可根据业务的实际发生情况选用活页帐簿。简易帐簿均应采用订本式。
第七条 建立复式帐和简易帐的个体工商户应向主管税务机关购领统一格式的帐簿、凭证；设立帐户、启用帐簿时应事先送主管税务机关审验盖章。
第八条 建帐户必须按会计制度和税务机关的规定办理帐务，不得涂改、撕毁、挖补。
第九条 帐簿和凭证（记帐凭证和原始凭证）要按发生的时间先后顺序填写、装订或粘贴。
第十条 建帐户对各种帐簿、凭证、表格必须保存10年以上，销毁时须经主管税务机关审验，县级以上税务机关批准。
第十一条 建立复式帐的个体工商户在办理纳税申报时应按规定向当地主管税务机关报送财务会计报表和有关纳税资料。月度会计报表应于月份终了后6日内报出，年度会计报表应在年度终了后30日内报出。
第十二条 个体工商户可委托经税务机关认可的税务代理等社会中介机构及其财会人员代为建帐和代办有关建帐事宜。聘请财会人员建帐应填报《个体工商户聘请财会人员代为建帐申请审批表》，经主管税务机关批准后实施。
税务机关应加强对代理建帐人员的监督管理，定期组织培训考试，合格者准予代理建帐记帐；对在代理建帐记帐过程中弄虚作假的，或者考试不合格的，取消其代理建帐记帐资格，不准代办帐务。
第十三条 个体工商户经税务机关批准并按照税务机关的要求使用税控收款机的，其机内帐可视为经营收入帐。
第十四条 税务机关对建帐户实行查帐征收方式征收税款。建帐初期，也可实行查帐征收与定期定额征收相结合的征收方式征收税款。
第十五条 个体工商户依照本办法应设置但未设置帐簿的，或者虽设置帐簿，但帐目混乱，成本、费用凭证残缺不全，难以查帐征收的，税务机关有权根据当地同行业同等规模其他纳税人的纳税水平按月从高核定其应纳税额，并可依照征管法的有关规定处以罚款。
第十六条 以建帐户流转税征收权的归属划分建帐管辖权，即：以缴纳增值税、消费税为主的业户，由国家税务局负责督促建帐和管理；以缴纳营业税为主的业户，由地方税务局负责督促建帐和管理。
第十七条 个体工商户未按本办法建帐或者违反本办法有关规定的，按建帐管辖权由国家税务局、地方税务局依照征管法的有关规定处罚。
第十八条 个体工商户建帐工作中所涉及的有关帐簿、凭证、表格，有统一规定的，按统一规定办理；没有统一规定的，由各省、自治区、直辖市和计划单列市国家税务局、地方税务局统一设计、印制和管理。
第十九条 现行税收征管中按定期定额征收税款的私营企业、各类名为国有或集体实为个体或私营的企业、个人承包或租赁的企业，应按《企业会计准则》和《企业财务通则》以及其他有关财务会计制度设置帐簿，建立复式帐，进行财务会计核算。税务机关对其不得再实行定期定额征收方式征收税款。
第二十条 本办法由国家税务总局负责解释。各省、自治区、直辖市和计划单列市国家税务局、地方税务局可根据本办法制定实施办法。
第二十一条 本办法自颁布之日起施行。

个体工商户定期定额管理暂行办法
第一条 为了规范和加强个体工商户的定期定额管理，公平税负，根据《中华人民共和国税收征收管理法》（以下简称征管法）、《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》（以下简称实施细则）及有关规定，制定本办法。
第二条 定期定额是税务机关依照有关法律、法规，按照规定程序，核定纳税人在一定经营时期内的应纳税经营额及收益额，并以此为计税依据，确定其应纳税额（包括增值税额、消费税额、营业税额、所得税额等，下同）的一种征收方式。
第三条 本办法适用于生产经营规模小、又确无建帐能力，经主管税务机关严格审核，报经县级以上（含县级）税务机关批准可以不设置帐簿或暂缓建帐的个体工商户。
第四条 税务机关负责组织定额的核定工作。按照征管范围的划分，缴纳增值税、消费税的定期定额户的应纳税经营额由国家税务局负责核定；缴纳营业税的定期定额户的应纳税营业额及收益额或附征率由地方税务局负责核定。
第五条 税务机关核定定额要依照以下程序办理：
（一）业户自报。定期定额户要按规定将预计生产经营情况和应纳税经营额及收益额向主管税务机关申报，并填写《年（季度）应纳税经营额及收益额申请核定表》。
（二）典型调查。主管税务机关将定期定额户进行分类，并按行业、地段、规模选择有代表性的典型户，对其生产经营情况进行全面调查分析，填制《经营情况典型调查表》。
（三）定额核定。主管税务机关根据业户自报的生产经营情况和典型调查情况，参照同行业、同规模、同地域业户的生产经营情况及应纳税额，采用下列方法核定定期定额户的应纳税经营额及收益额，并填写《年（季度）应纳税经营额及收益额申报核定表》：
1．按照耗用的原材料、燃料、动力等推（测）算核定；
2．按照成本加合理的费用和利润核定；
3．按照清产核资盘点库存核定；
4．核实收入凭证测算实际收入核定；
5．省级税务机关根据当地情况规定的其他方法核定。
采用上述所列一种方法不足以正确核定应纳税经营额及收益额时，可以同时采用两种以上的方法核定。
（四）下达定额。主管税务机关将核定表报县级税务机关审核批准后，填写《定额核定通知书》，下达定期定额户执行，并同时张榜公开其定额。
定期定额户对主管税务机关核定的定额有异议的，可在接到通知书之日起10日内，向主管税务机关填报《年（季度）应纳税经营额及收益额重新核定申请表》。主管税务机关要在接到申请之日起30日内，按程序进行调查复核，并填写《定额复核意见书》答复该业户。该业户在未接到税务机关的复核意见书前，应按主管税务机关原核定定额纳税，不得以任何理由拒绝执行。
第六条 县级以上税务机关可以根据当地具体情况按行业、分地域划分定期定额户的定额等级，并可确定每个等级的最低定额。
第七条 定期定额户的定额核定期可分为每季、半年或一年核定一次。具体核定期由各地确定。
第八条 定期定额户经营情况发生重大变化以至影响其税务机关原核定定额缴纳税款的，必须向主管税务机关提出要求调整定额的申请，并填报《纳税人变更纳税经营额及收益额申请审批表》。主管税务机关在接到审批表之日起30日内，按规定程序进行审查，审查期间原核定的纳税定额不停止执行。
（一）税务机关调查情况与该业户申请情况相符的，由主管税务机关在报县级税务机关审核批准后，按调后不调前的定额调整原则，对其纳税定额进行合理调整，填写《核定定额调整通知书》，下达该业户执行。
（二）税务机关调查情况与该业户申请情况不符的，主管税务机关对该业户的纳税定额不予调整，并签署意见后，退回申请审批表，业户按原定额执行。
第九条 定期定额户必须按照税务机关的规定，建立收支凭证粘贴簿、进销货登记簿和完整保存有关纳税资料。
第十条 定期定额户必须在税务机关规定的期限内如实申报经营情况，报送纳税申报表和其他有关资料，并对申报内容的真实性承担相应的法律责任。
第十一条 定期定额户必须按照税务机关规定的纳税期限缴纳税款。定期定额户在银行开设税款储蓄帐户的，应按期提前存入不低于当期应纳税额的存款。具体缴纳方式由各省、自治区、直辖市和计划单列市国家税务局、地方税务局确定。
第十二条 定期定额户外出经营，必须持所在地主管税务机关填发的《外出经营活动税收管理证明》，向经营地主管税务机关报验登记，并按有关税收规定回所在地主管税务机关申报纳税。
第十三条 定期定额户发生改变经营范围或经营方式、迁移经营地址等情况时，必须持有关证件，向主管税务机关办理调整定额、重新定额及其他有关手续。
第十四条 定期定额户发生停（歇）业时，应在停（歇）业前7日内，向主管税务机关填报《停（歇）业申请审批表》。主管税务机关在接到审批表之日起5日内进行审批，填写《核准停（歇）业通知书》，下达该业户执行，同时结算清缴税款，缴销未用发票，交回有关证簿。在纳税人停业期间，主管税务机关要定期实地检查，如发现虚假停（歇）业的，除按规定补缴应纳税款外，按偷税处理。
定期定额户停（歇）业期满或提前开始恢复营业，应在恢复经营前5日内，向主管税务机关提出复业申请，填报《复业申请表》。如有特殊情况，需延长停（歇）业时间的，应在停（歇）业期满前5日内，向主管税务机关申请核批，方可延期。
第十五条 定期定额户在核定期内的实际经营额高于税务机关核定定额20％至30％（具体幅度由各省、自治区、直辖市及计划单列市国家税务局、地方税务局根据本地情况确定）而不及时如实向主管税务机关申报调整定额的，按偷税处理。
第十六条 定期定额户的其他征收管理，按照征管法及其实施细则的有关规定执行。
第十七条 本办法中涉及的表证单书，在总局下发的《税收征管业务规程—表证单书》中已有规定的，由各省、自治区、直辖市和计划单列市国家税务局、地方税务局按照要求进行印制和管理；没有规定的，可由各省、自治区、直辖市和计划单列市国家税务局、地方税务局进行统一设计、印制和管理。
第十八条 本办法由国家税务总局负责解释，各省、自治区、直辖市和计划单列市国家税务局、地方税务局可根据本办法制定具体实施办法，并报总局备案。
第十九条 本办法自颁布之日起施行。