涉及侵犯商业秘密罪的若干问题

张玉春


注：本文载《知识产权报》2009年5月13日，作者张玉春。在本文中，北京市安中律师事务所唐青林律师关于商业秘密的主要观点如下：（1）一些企业笼统地以为自己采取保密措施的信息全部是商业秘密，实际上司法机关会因为该类信息不符合商业秘密的法定条件而驳回。（2）地方基层涉及侵犯商业秘密的案件发案率不高，有时一个基层法院几年都遇不到一个侵犯商业秘密案，加之商业秘密犯罪案件往往涉及很多专业性极强的问题，基层法院缺乏办案经验。建议将涉及侵犯商业秘密犯罪的刑事案件审理权上收至省会城市所在地的中级人民法院管辖。

编者按 随着我国企业保护知识产权意识的增强，知识产权纠纷案件日趋增多，呈快速上升趋势。人们开始广泛关注涉及商业秘密的案例及有关法律法规。有些企业想保护商业秘密却不懂相关法律规定而未能采取适当的保密措施；有些企业误以为企业的“保密信息”也属于“商业秘密”。

　　商业秘密案件大多专业性很强，司法机关往往借助司法鉴定对案件所涉及的专门性问题做出鉴定。由于目前我国关于司法鉴定相关规定不甚完善，导致一个案件有多个鉴定结论，且多个鉴定结论互相冲突的现象频频发生，严重影响了司法鉴定的权威性。

　　日前，中国知识产权研究会于“知识产权宣传周”期间在北京举行了“涉及商业秘密的知识产权研讨会”。研讨会围绕商业秘密法律理论，以发生在武汉X公司和天津X公司之间的一起涉嫌侵犯商业秘密罪的刑事案件为研究素材，既从理论的高度探讨了商业秘密的法律理论问题，又探讨了实践中多发的普遍性问题。

案情简介

　　据介绍，发生在武汉X公司和天津X公司之间的涉嫌侵犯商业秘密的基本案情是：该案系武汉X公司告天津X公司侵权，涉案事实为17套图纸，涉案图纸承载的技术信息是冷轧硅钢成套设备中的5种单体工业槽。

　　湖北某鉴定中心及湖北某会计事务所为该案作出了数份司法鉴定。

　　第一份鉴定意见书的鉴定结论为：冷轧硅钢成套设备工程设计技术资料是武汉X公司的商业秘密。

　　第二份司法鉴定意见书的委托书未作更改，其鉴定结论更改为：被鉴定对象属于武汉X公司的专有技术。该技术不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取了保密措施。

　　第三份司法鉴定意见书系重新委托鉴定，其鉴定结论为：委托人提供的武汉X公司冷轧硅钢成套设备工程技术资料不为公众所知悉。

　　证明武汉X公司的损失的是湖北某会计事务所作出的四份司法评估《鉴定意见书》。关于损失数额第一份鉴定意见为：损失额为2964万元。第二份鉴定意见为：损失额为702万元至864万元。第三份鉴定意见为：损失额为109万元至132万元。第四份鉴定意见为：损失额为48万元至58万元。起诉中，控方采用了上述第3、4份鉴定评估意见。

　　针对指控，被告人认为涉案设备简单，是几个简单的普通钢结构和不锈钢结构的工业槽，不存在商业秘密。从设备实物外观看，涉案图纸所反映的技术和制造的设备仅涉及外观尺寸，其涉案图纸所承载的技术信息是公知信息，主要依据为：一是冶金工业信息标准研究院《科技检索报告》检出同类文献资料108篇。二是北京国威知识产权司法鉴定中心《司法鉴定意见书》鉴定结论：涉案图纸AP-1、AT-3的技术信息已为公众知悉。三是国内公开出版的教科书对涉案设备技术信息有大量的记载。《冷轧薄钢板酸洗工艺与设备》、《冷轧薄钢板生产》、《彩色涂层钢板生产工艺与装备技术》等教科书均介绍了涉案图纸技术。四是早在1974年的中日设备技术引进合同《1700毫米连续热轧带钢厂和硅钢厂的成套设备合同》就未将本案涉及的部分列为技术秘密。本案涉及的全部技术属于国家早期引进、在全国范围内公开学习使用的整套生产线中的一部分。五是涉案图纸在各个单位之间互相借阅、早已公开。特别指出：控方所依据的“鉴定意见书”记载的鉴定对象并非涉案图纸，而是武汉X公司“冷轧硅钢成套设备工程设计技术资料”。

关于商业秘密的构成要件

　　中华全国专利代理人协会原秘书长袁德指出，根据中华人民共和国《反不正当竞争法》第十条第三款规定，一项信息被认定为商业秘密，必须同时符合三个要件：（1）不为公众所知悉；（2）能为权利人带来经济利益、具有实用性；（3）权利人采取了保密措施。否则，就不构成商业秘密。

　　司法界资深专家指出，商业秘密的构成，实践中最难把握的就是“不为公众所知悉”，所以司法解释已经对此做了比较具体的规定，规定了六种情况下，不构成不为公众所知悉：一是该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例；二是该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得；三是该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露；四是该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开；五是该信息从其他公开渠道可以获得；六是该信息无需付出一定的代价而容易获得。通常这六种情形也是被告进行抗辩的理由。如果被告以其作为抗辩理由，那么法院就应当考虑该项信息是否因为“为公众所知悉”而不构成商业秘密。

我国商业秘密保护现状

　　关于我国商业秘密保护现状，中国社会科学院法学研究所研究员张玉瑞指出，我国企业商业秘密管理存在着粗放、滥用的现象。例如企业片面强调自身利益，故意扩大商业秘密范围；利用劳动合同订立保密方面的霸王条款，对什么是技术秘密、经营秘密不做准确的定义，要求职工对所有技术内容都要保密；订立不合理的竞业限制合同，限制职工合理流动；对于跳槽职工，到竞争对手处就职后轻易采取追究刑事责任的行动。以商业秘密为名，行滥用权力之实。

　　司法界资深专家介绍了商业秘密在法律上面临的问题，比如在实际情况中，很多企业和权利人并不了解什么是真正的商业秘密；在涉及商业秘密的案件中，如何取得刑事保护和民事保护之间的平衡等。张玉瑞还强调，知识产权案件一般都是民事案件，只有在侵权行为极为严重、受害方损失重大的情况下才具备刑事案件的立案条件，一旦发生了极个别的重大侵权刑事案件，在审理中要十分慎重。

　　北京市安中律师事务所律师唐青林办理过多起涉及商业秘密的案件，对企业商业秘密保护的现状深有感触，“一些企业笼统地以为自己采取保密措施的信息全部是商业秘密，实际上司法机关会因为该类信息不符合商业秘密的法定条件而驳回。”

商业秘密如何鉴定

　　袁德指出，在讨论的案件中，湖北某鉴定中心的鉴定主要存在如下几个值得商榷的地方：（1）对涉案客体没有认定，在鉴定材料中没有涉案设备的图纸资料；（2）认定权利人所称的具有商业秘密性质的客体是“冷轧硅钢成套设备工程设计技术”，即是冷轧硅钢成套生产线，而涉案图纸是酸洗槽、清洗槽、热水喷淋槽等单体设备；（3）对涉案设备（酸洗槽、清洗槽、热水喷淋槽等单体设备）与权利人认定的可能具有商业秘密性质的冷轧硅钢成套设备整条生产线的同一性没有认定；（4）鉴定人漏检大量公知技术，特别是漏检大量公开的图纸、教科书、论文这些非专利文献。

　　针对上述问题，袁德认为涉及商业秘密的司法鉴定应当遵循如下程序：（1）涉案客体的认定；（2）权利人所称的具有商业秘密性质的客体的认定；（3）涉案客体与认定的商业秘密性质的客体的同一性的认定；（4）权利人所称的商业秘密是否有效的认定；（5）被控侵权人的认定；（6）被控侵权人所掌握涉案信息的来源的认定；（7）被控侵权人是否采取不正当手段的认定；（8）作出鉴定结论。

　　司法界资深专家在谈到此问题时指出，司法鉴定鉴定的是涉及专业技术的问题，不能鉴定法律问题。该案中一开始鉴定“是否属于商业秘密”，后来又鉴定“是否公知，是否具有实用性，是否可以带来经济利益，是否采取保密措施”，最后鉴定“是否为公众所知悉”，其实是对商业秘密应该如何鉴定没有把握好，对于鉴定的内容没有弄清楚。并指出：商业秘密是专利技术的补充，必须有一定的创造性；更不能是零零碎碎的公知信息，必须有其经济价值。
河北省人大常委会


河北省高新技术产业开发区条例


(2002年3月30日河北省第九届人民代表大会常务委员会第二十六次会议通过)


　　第一章　总则

　第一条　为实施科教兴冀战略，促进和保障高新技术产业开发区（以下简称高新区）的建设，推进高新区的体制创新、科技创新和国际化进程，加快高新技术产业的发展，根据有关法律、行政法规的规定，结合本省实际，制定本条例。
　　第二条　经国务院或者省人民政府批准在本省设立的高新区，均适用本条例。
　　高新区外经国务院科学技术行政部门或者省人民政府科学技术行政部门批准成立的高新技术创业服务中心、大学科技园、企业孵化器以及其他面向高新技术领域的专业孵化器适用本条例有关规定。
　　第三条　高新区受所在地县级以上人民政府领导。省人民政府和高新区所在地县级以上人民政府，应当将高新区的建设和发展纳入国民经济和社会发展计划，并组织实施。
　　县级以上人民政府科学技术行政部门负责本行政区域高新区的指导和协调。

　　第二章　管理体制

　　第四条　高新区管理机构是所在地设区的市或者县级人民政府的派出机构，代表同级人民政府对高新区建设、土地、财政和项目审批、劳动人事等实行统一管理。
　　第五条　高新区所在地设区的市或者县级人民政府可以在高新区内设立政府有关部门的派出机构或者行政部门。派出机构或者行政部门受所在地县级以上人民政府有关部门和高新区管理机构双重领导，其主要负责人的任免应当征求高新区管理机构的意见。
　　第六条　省人民政府科学技术行政部门对高新区实行定期评估。经评估达不到标准的，由审批机关取消其高新区资格。评估标准和办法由省人民政府科学技术行政部门制定。
　　第七条　在高新区内设立企业，由高新区工商行政部门依法核准登记。
　　除法律、行政法规规定限制经营的项目外，工商行政部门对高新技术企业的经营范围不作限制。
　　设立高新技术企业和风险投资机构的注册资本可以分期到位，具体交付期限、比例由省人民政府规定。
　　取消本省有关部门规定的高新技术企业设立前置审批。国家规定必须进行前置审批的，实行联合办公，限时完成。
　　第八条　高新技术企业资格的认定由省人民政府科学技术行政部门批准，认定的具体工作由高新区管理机构负责组织实施。
　　高新区管理机构对区内高新技术企业进行定期考核，区外高新技术企业由其所在地县级以上人民政府科学技术行政部门负责定期考核。经考核不符合国家规定条件的，报原批准机关取消其高新技术企业资格。
　　第九条　经省人民政府科学技术行政部门评估达到标准的高新区，管理机构享有对内外资投资项目的省级审批权，审批结果报省人民政府有关部门备案。
　　第十条　省人民政府统计行政部门应当会同省人民政府科学技术行政部门制定高新区的统计指标体系和方法，并纳入统计公报。
　　第十一条　海关、出入境检验检疫等部门，可以在高新区设立派出机构或者派驻人员，直接办理有关业务，提供服务。

　　第三章　保障与服务

　　第十二条　省、设区的市人民政府应当安排专项经费或者以其他形式，重点支持高新区基础设施建设。
　　高新区应当为投资者提供交通、通讯、供水、供电、供气等基础设施。
　　第十三条　省、设区的市人民政府应当鼓励高新区发展民营高新技术企业。
　　第十四条　省、设区的市人民政府可以制定支持高新区引进人才的政策。
　　省、设区的市设立的各类人才发展资金和人才引进资金，应当优先用于高新区的人才培养和引进。
　　第十五条　高新区人事部门，可以为区内的高新技术企业、科技型企业人员办理因公出国、出境审查手续。
　　第十六条　高新区内高新技术企业自主决定分配制度、分配方式和分配水平，其分配数额纳入工贸总额统计，并可以全额列入成本。
　　第十七条　以高新技术成果作价出资占企业注册资本的比例，可以按国家有关规定由出资各方书面约定；企业注册资本含国有资产的，其高新技术成果作价出资占企业注册资本的比例，应当按照国家国有资产管理的有关规定办理。
　　第十八条　在高新区从事科学研究与技术开发、成果转让、科学技术咨询与服务、科学技术成果评估以及科学技术知识传播和普及的科学技术人员，可以申请成立科技类民办非企业单位。
　　第十九条　省、设区的市人民政府设立的科技型中小企业技术创新资金、高新技术风险投资资金、高新技术项目投资担保保证金，应当优先支持高新区科技创新，培育、孵化高新技术企业和高新技术产业规模化生产项目的发展，推进国际化进程。
　　第二十条　鼓励企业和其他市场主体在高新区依法设立信用担保机构，为高新技术企业提供以融资担保为主的信用担保。
　　第二十一条　鼓励金融机构与高新区高新技术企业建立相应的授信制度，并参与代理发行和承销区内建设中长期债券。
　　第二十二条　鼓励境内外组织或者个人在高新区内创办高新技术风险投资机构。风险投资机构可以是有限责任公司、股份有限公司或者有限合伙形式。
　　第二十三条　有限合伙的合伙人由有限合伙人和普通合伙人组成。投资人为有限合伙人，以其出资额为限承担有限责任，资金管理者为普通合伙人，承担无限责任。
　　有限合伙的合伙人应当签订书面合同。合伙人的出资比例、分配关系、经营管理权限以及其他权利义务关系，由合伙人在合同中约定。
　　有限合伙的所得税由合伙人分别缴纳。属于自然人的合伙人，其投资所得缴纳个人所得税；属于法人的合伙人，其投资所得缴纳企业所得税。
　　第二十四条　风险投资机构可以以其全额资本进行投资。
　　风险投资机构在高新区对高新技术企业的投资额占其资本总额达到国家规定的比例后，可以享受对高新技术企业的各项政策。
　　鼓励在高新区建立风险投资退出机制。风险投资机构可以依法通过证券首次公开发行、出售、转让以及清算、破产等方式收回风险投资。
　　第二十五条　经批准的高新区总体规划由高新区管理机构负责组织实施。
　　第二十六条　人民政府土地行政部门对高新区的用地计划，应当优先安排，并监督其专项使用。
　　高新区年度农用地转用计划指标不能满足发展需要时，可以直接向省人民政府土地行政部门申请追加，报上级审批。
　　高新区建设用地经所在地人民政府同意后，由高新区管理机构直接报省人民政府土地行政部门审核或者审批。
　　第二十七条　高新区新增建设用地的收益，除依法上缴土地有偿使用费和耕地开垦费外，其余部分留高新区，用于基础设施建设。
　　第二十八条　高新区的高新技术企业和项目用地可以实行国有土地租赁制度，租赁土地的期限、租金由高新区管理机构规定，但租赁期不得超过国有土地使用权出让最高期限。
　　第二十九条　高新区应当设立和发展各种类型的孵化器，孵化器可以享受国家及本省对高新区和高新技术企业规定的政策。
　　第三十条　高新区所在地财政部门对孵化器及孵化器内孵化企业所缴纳的地方可用财政资金主要用于孵化器建设。
　　第三十一条　高新区应当建立和完善社会中介服务体系，为企业和其他市场主体的创新、创业活动提供中介服务。
　　对向社会提供以公共服务为主的科学技术中介服务机构，经省人民政府科学技术行政部门认定后，应当按照非营利机构管理。
　　第三十二条　省、设区的市人民政府有关行政部门在项目评审、立项时，应当优先扶持高新区内拥有自主知识产权的申请人。
　　第三十三条　鼓励在高新区建立人才、技术、资本以及其他生产要素市场，促进人才、技术、资本以及其他生产要素有序流动。
　　高新区的技术交易机构和非国有企业产权交易机构可以实行会员制。实行会员制的技术交易机构和企业产权交易机构实行自律管理。

　　第四章　政府行为规范

　　第三十四条　行政部门、高新区管理机构及其工作人员的行政行为应当符合法定职权和法定程序，维护高新区市场主体的合法权益，实行执法责任制和执法过错责任追究制。
　　第三十五条　除国家和省人民政府规定的收费项目外，任何单位不准到高新区内收取费用。
　　任何单位和个人不准在高新区进行检查、评比、达标、摊派等活动，但依法进行的执法检查除外。
　　第三十六条　高新区的企业和其他市场主体认为其合法权益受到侵害时，可以向高新区的管理机构投诉。
　　高新区管理机构对属于职权范围内的投诉事项，应当自接到投诉之日起10个工作日内进行处理；属于其他部门职权范围的，应当在3个工作日内移送有关部门处理，并书面告知投诉人；有关部门应当自接到移送投诉之日起10个工作日内进行处理，并书面告知投诉人和移送机关。

　　第五章　法律责任

　　第三十七条　违反本条例第三十四条规定，不符合法定职权和法定程序的，其行政行为无效，并由同级人民政府或者上级行政部门责令改正；情节严重的，由监察机关或者上级行政部门追究直接责任人和主要负责人的行政责任。
　　第三十八条　违反本条例第三十五条规定，擅自进行收费、检查等活动的，由有关部门责令改正，退还所收费用；情节严重的，由监察机关或者有关部门追究其行政责任。
　　第三十九条　行政部门及其工作人员不履行法定职责，有下列情形之一的，由同级人民政府或者上级行政部门责令改正；情节严重的，由监察机关或者上级行政部门追究直接责任人和主要负责人的行政责任：
　　（一）企业和其他市场主体依照本条例的规定应当受到保护的合法权益，因行政部门及其工作人员的不作为而受到侵害的；
　　（二）企业和其他市场主体依照本条例的规定应当享有的权利和利益，因行政部门及其工作人员的不作为而未能享有的。
　　第四十条　行政部门及其工作人员不履行本条例第三十六条第二款规定的法定职责，由上级行政部门责令改正；情节严重的，由监察机关或者上级行政部门追究直接责任人和主要负责人的行政责任。
第四十—条 行政部门、高新区管理机构及其工作人员违反本条例的规定，情节严重，构成犯罪的，依法追究其刑事责任。

第六章 附则

第四十二条 本条例所称孵化器，是指为培育初创阶段中小企业的研究、开发、试制、生产等提供必要条件的服务机构。
第四十三条 本条例自2002年6月1日起施行。