提示：随着房价的不断上涨，不动产成为家庭主要财产的争夺目标，笔者在代理几起腾房案件中，适时激活了法律冷条款，利用物权法规定的除斥期间，建议法庭妥当化解腾房纠纷。
　　　【案情简介】
原告系被告之继母，因家庭矛盾引起争议，原告要求被告腾房，且一并起诉了被告之未成年的女儿，理由是原告自己是房屋的所有权人，有权要求他人腾房，一审判决被告腾房，二审发回重审，重审待判。
【无争事实】
　　　1、讼争房屋的性质是已购公有住房；已生效判决确认被告对诉争房屋享有居住权，原告无权要求其搬离；
　　　2、被告之女自1993年居住诉争房持续至今；
　　　3、被告之女是未成年人；
　　　4、1999年成本价房改前，被告一家人均在此房居住，与原承租人之间形成共居关系；
　　　5、被告的户籍始终在此房内，在本市内没有其他住房，无固定收入，无力购置房产，不具备腾房条件。
　　　6、涉案房屋房改时，是被告出资购买，虽然产权登记在原告名下，但被告并未放弃居住利益；
　　　【法理辩析】
　　　被告系原公有住房的合法居住人，已有生效判决确认，被告之女系未成年人，由被告抚养监护，根据未成年人保护法规定，未成年期间，任何家庭成员无权要求未成年人搬出监护人房屋。
　　　居住权是保障家人基本生存需要，在居住人未发生妨害物权所有人基本权益的前提下，所有权人无权主张腾房，物权的支配不得侵害到人的基本生存权益，就是法理基本精神的体现，也是司法裁判以人为本的底限及保障人权的宪法原则的体现。
　被告长期居住此房，取得共居人资格：依据《北京市公房管理规定》，1999年房改前，被告是与公房承租人巨双喜共同居住的家庭成员，系合法共居人。
　　　2、公有住房性质上是国家分配的福利：《国务院关于深化城镇住房制度改革的决定》（十八）规定，职工按成本价或标准价购买公有住房，每个家庭只能享受一次，购房的数量必须严格按照国家和各级人民政府规定的分配住房的控制标准执行。《北京市职工购买公有住宅楼房管理办法》第3条、第4条规定，承租户购买公有住宅楼房实行限量，购房人购买承租公房按家庭人口计算。足见国务院及北京市政府规定，公有住房的销售对象是承租公房的整个家庭，并以家庭成员同意购买为前提，一个家庭只能享受一次，不是承租方个人独有的权利。公有住房的出售对象具有特定性，明显区别于一般商品房买卖，公有住房的购房主体是城市承租公有住房的家庭成员，带有很强的政策性，这是公有住房的福利性决定的。
　　　房改目的是建立以中低收入家庭为对象、具有社会保障性质的住房供应体系，《决定》规定向中低收入职工家庭出售公有住房实行成本价，解决住房困难，保持社会稳定和政治安定，减轻社会负担。
原告机械地以“谁取得产权谁就有权根据自己的意愿撵走非产权人”的思维是错误的，与国务院房改及保障困难家庭居住条件若干规定相背离。《城市公有住房管理规定》第28条、《北京市人民政府关于城市公有房屋管理的若干规定》第12条、《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》第119条的规定有同样规定，原告主张房产证写谁名字，谁就有权让他人腾房，这样的认识于法有悖，不应得到支持。
4、北京高院对享有居住权的人不得判令腾房有明确的司法批复：
　　　北京市高级人民法院民一庭对北京市第二中级人民法院民一庭请示的刘士奎与刘鸿宇、刘毅、王立红财产权属纠纷案的答复（2003年9月2日）。你庭关于刘士奎与刘鸿宇、刘景、王立红财产权属纠纷一案如何使用法律的请示收悉。经研究认为，根据《城市公有住房管理规定》以及我国公有住房租赁、拆迁、出售的相关政策，承租、购买公有住房是国家分配给职工的一种社会福利，此种福利的享有人不仅包括承租人，还包括与其共同居住的家庭成员。因此，在本案中，刘毅享有诉争房屋的居住权，王立红、刘鸿宇作为刘毅的配偶和子女与刘毅同住，亦属该房屋的共居人，刘士奎无权要求刘毅等腾房。故对刘士奎请求刘毅腾房和补付此前的房屋使用费的请求可不予支持。
　　　参照《北京市高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见》第11条，共同居住人的相关权益应当得到法律保护。全案客观事实表明，诉争房由公房转为产权房，原告以较小的对价取得房屋产权，共同居住人被告及女虽然不能成为房屋的所有权人，但没有明确放弃居住权，不能因此排斥被告及未成年人在房屋内的居住权。
　　　生存权是最基本的人权，宪法明确规定尊重和保护公民的基本人权，原告不让被告居住房屋，事实上剥夺了其最基本的生存权。
　　　民事诉讼以解决纠纷、定分止争、保障权益为目的，在个案中社会效果不能忽略，我们不能直视更多的人无家可归而无动于衷，更不能在僵化司法理念指导下对此种形势推波逐澜。
　　　根据司法实践规定，在处理房改房权属纠纷案件中，同住人口是否对房屋具有共同居住的权利，破解这一难题主要看家庭成员关系、是否有腾房条件、共居时间长短等情况。原告在取得公房时，除承租代表人外，同住人口作为分房时确定面积等因素的一个重要条件，或其他同住人口交纳了房改款的，即使房屋产权证上未明确记载该同住人口为共有人，也可构成共有或共居关系。“审判实践中房改后的产权人起诉原共同承租人腾房的情况较多，法院裁判时一般不应改变房屋居住现状，在充分释明和调解后，如原告坚持要求被告腾房，应驳回原告的诉讼请求（摘自法官说法第85期2008年2月22日见报）”。
　　　北京市第二中级人民法院《公房、房改房及经济适用住房纠纷案例答疑》中明确，已购公房的购买人不得独自使用，无权要求同住人搬离此房，已购公有住房属于特殊房屋，带有政策性、福利性和保障性功能，涉案房屋的来源不同于商品房和普通私房，所以，其产权的确定也有别于商品房和普通私房，通过来源最终确定使用权。
　　　世界不同法域国家和地区，一般都明确规定“保障基本人权所必需的居住房屋豁免执行”（摘自最高院民商事疑难案件裁判观点），尽量将住房人的痛苦降到最低，不允许对不动产过度执行。司法诉讼以解决实际问题为目的，以保障基本人权和平衡利益关系为目标。所有人对占有人提起物权保护之诉，占有人同时对所有权人有权提出占有保护抗辩，法律最终在维护秩序和保护权利之间实现价值目标的平衡。
　　
　　　【除斥期间】
　　　
　　《物权法》第二百四十五条：占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险；因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿。占有人返还原物的请求权，自侵占发生之日起一年内未行使的，该请求权消灭。
北京市第二中级人民法院民一组：
你庭关于刘士奎与刘鸿宇、刘景、王立红财产权属纠纷一案如何使用法律的请示收悉。经研究认为，根据《城市公有住房管理规定》以及我国公有住房租赁、拆迁、出售的相关政策，承租、购买公有住房是国家分配给职工的一种社会福利，此种福利的想有人不仅包括承租人，还包括与其共同居住的家庭成员。因此，在本案中，刘毅享有诉争房屋的居住权，王立红。刘鸿宇作为刘毅的配偶和子女与刘毅同住亦属该房屋的共居人，刘士奎无权要求刘毅等腾房。刘士奎在以成本价取得该房屋产权之后，本应有权向刘毅收取一定的房屋使用费，但由于刘士奎与刘毅并未就房屋使用费达成协议，且双方之间不属一般意义上的房主房客关系，故对刘士奎请求刘毅腾房和补付此前的房屋使用费的请求可不予支持。对于今后的房屋使用费，双方但是人应通过协商确定，协商不成，可另行解决。
此复。
－－北京市高级人民法院民一庭对北京市第二中级人民法院民一庭请示的刘士奎与刘鸿宇、刘毅、王立红财产权属纠纷案的答复（2003年9月2日）


权利在利益博弈中受限

　　杨　涛


近来，围绕着北京对燃放烟花爆竹是完全放开还是禁止、限制，成为公众讨论的热点话题。《北京市烟花爆竹安全管理条例》（草案）近日上网征集意见，网友共对草案发表意见969条，其中反对“解禁”的约占50%；明确赞成解禁的共有290条，约占30%；其余没有明确表示赞成或者反对。
《新京报》于6月2日发表社论认为，政府无须代替公民做选择，政府的作用主要是通过法令，防止爆竹开禁对公共安全的危害，至于爆竹对居民生活的影响，政府完全可以通过制定规则，让公民相互博弈，通过社区自决来解决。但旋即有人于6月4日发表文章反驳认为，禁放如果真要变限放，就必须认真考虑到另一部分人的合法权利，而这些人的权利———不管是50%，还是更多的比例，都应被尊重。即便在春节期间喜欢清静的只是少数人，他们的权利一样不能基于某种民主形式而被看似公正地剥夺。权利，社区不可自决。以多数人对噪音的喜爱去侵害少数人对清静的喜爱，难道就是正当的？
看来，权利与权利之间，如何达到平衡，用什么程序来决定这种平衡的决定的合法性、合理性，的确存在很大的争议。
依照自然法的思想，人生而自由，权利与生俱来，从这个意义上讲，主张“放”的人有燃放烟花爆竹的权利，而主张禁或限的人有保证自己安全和安宁的权利。但是，如果人人都享有不受限制的权利，或者说人人都不承担一定的义务保证他人的权利的实现，那就会陷入霍布斯所说的一切人反对一切人的战争，或者洛克所说的人人都享有自然法的执行权，实际上也就等于人人都没有权利。因此，为了避免人人在权利的争议中毁灭，那么人人都交出一部份权利，组成政府，由政府通过立法程序来决定权利的配置与界限。这种自然法和社会契约论的观点不能说准确地反映了历史上政府形成的实际情形，但是，用它来解释权利必须受限的正当性、合法性却有相当的说服力。
然而，就是在立法程序中，仍然对于权利的配置存在很大的争议，谁能说主张放的权利就一定高于禁和限的权利，或者相反呢？人类不能在议会的无休止争议中灭亡，就必须确定一个规则，这个规则便是少数人服从多数人的规则，这就是现代民主制度的合理性和合法性的根源。但是，诸如纳粹德国那样的事例告诉我们，民主不是万能的，民主制度下，也会产生如托克维尔所说的：“多数人的暴政”。民主不是最优的选择，只是一种次优的选择，因此，民主需要法治的制衡，现代社会主要依靠了二种手段：一种是由宪法明文规定一些人们的基本权利不容剥夺以及一些基本原则不能违反，那怕是多数人的决定，因为按社会契约论的思想，人们在缔结契约时并没有将这些权利交出，这些权利包括生命权、生存权等；另一种就是由法院通过司法程序认为某些立法因为不合理、不合法、不具有正当性而宣告违宪从而归于无效。
因此，除了人们的基本权利外，人类大多数权利都是在立法这种少数人服从多数人的民主程序中，经过博弈、协商、妥协等过程被明确或受到限制、禁止，并以法律的形式固定。但是，在表面的权利博弈中，其实深层次的就是利益的博弈。权利与法律的生成正如美国法社会学家庞德认为那样，首要的问题是承认某一种需求??承认和保障各种利益，。然后，在罗列各种法律将保障的需求或利益之后，人们要评价、选择将要得到承认的那些利益，并在考虑利益之间互相影响的前提下，决定特殊利益的限度，最后以法律形式予以确认，以及通过实施给予确切的保障。
现在的问题是，立法在利益博弈中，除了不剥夺少数人的基本权利外，还要遵循什么样的原则才不至于认为违宪、或者被司法机关宣布无效或人们会认为不合理、不正当呢？是立法者中简单的少数人服从多数人吗？如果在立法者中恰恰有大多数人喜欢燃放烟花爆竹，那么他们能作出在任何地方都允许燃放的决定，从而不顾公众的生命和财产安全吗？在这里，笔者认为不妨引入经济学的观点，那就是社会效用最大化原则，所谓效用就是某种利益给人带来的满足程度，就燃放烟花爆竹来说，大多数人在危险场合燃放烟花爆竹带来的效用可能远远不及这里财产、人身安全应当到保护的效用，因而，总体社会效用小，这种多数人的愿意就不合理，不能视为具有正当性，因而应当予以禁止。因此，立法者在利益博弈中，在遵循少数人服从多数人的程序原则的同时，首先必须考虑到对人的基本权利的保护，其次，就必须考虑社会效用最大化的原则，法律才具有合法性、合理性。笔者承认，这种观点带有功利主义的痕迹，但是，至少是我们现实立法中一个可行的办法。
回到我们刚才的“放”与“限、禁”的问题的讨论中，主张有限度地燃放烟花爆竹已经成为许多人的利益诉求，但是在“放”中，要保障人们的生命、财产的安全也是人们的共识。《北京市烟花爆竹安全管理条例》（草案）在规定有限度地放开燃放烟花爆竹的同时，规定在易燃易爆危险场所、交通枢纽、党政机关驻地、军事要地、文物保护单位等重要的、危险性的、公众聚集重点场所周边，仍将设定为禁止燃放。此外，还对如何加强对烟花爆竹产品质量、品种规格以及烟花爆竹的运输、销售等环节的管理作出了相应的规定。草案这些规定符合民主的原则，也符合社会效用最大化的原则。但在反对“解禁”的约占50%的情形下，政府还无法权衡各个更为细小的群体的利益，无法判断在燃放烟花爆竹的问题上如何使整个社会效用最大化的情形下，为在更大程度上贯彻民主思想与社会效用最大化原则，政府不妨放开一定的权限，让更细小的群体，如社区进行自决，是一条比较好的思路。
反对由社区自决燃放烟花爆竹的人认为，春节期间喜欢清静的就是只有少数人，他们的权利一样不能基于某种民主形式而被看似公正地剥夺。但是，当这种民主程序没有剥夺人的基本权利，符合了社会效用最大化，何来不正当性，难道少数人喜欢清静的权利就可以阻止多数人喜欢燃放烟花爆竹的权利实现吗?
因此，关键不在于反对社区自决燃放烟花爆竹的权利，而是在于更高的立法者（如果把社区自决也称之为立法的话）如人大（他们往往比社区有更多的理性和更全面的考虑）要从社会效用最大化的角度，给社区自决权预先设置若干限制，因为，在某一社区少数人的利益放在整个社会背景下，可能就是社会效用更大；或者就是在某一社区少数人的利益总体社会效用也要超过社区多数人的社会效用，但社区简单的多数人决定的民主原则无法保证这一点的实现。这些限制包括禁放的时间、地点、禁放的品种（包括社区禁放的时间、地点）等等，在有限制的自决权下，是否燃放，由社区通过民主程序决定。
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