法官眼中的律师

王思鲁 汪广翠


　　 【金玉良言】法官或羡慕，或嫉妒，或憎恨，或鄙视，或误解，抑或是敬畏律师，都不是健康的情绪。其实，法官与律师都是独立人格者，是平等的，只是分工不同，社会角色相异而已。他们本应在同一法律体制的蓝天下，建立良性的关系。

法官与律师同属法律职业，同循法律思维，同操法律语言，同在法庭活动，本应是同为法律人的本家，但现实中，中国律师与法官的关系却常常是相互排斥、相互敌视。在天津曾发生“法官打律师”事件，闹得沸沸扬扬，使法官与律师的关系引起了各方的空前关注。作为律师，本人试图通过切身的所见所想所感，抛砖引玉，以期引来大家的进一步思考。
和律师打交道频率最高的便是法官，在现实中国中，法官们眼中的律师究竟是怎样的？

１、羡慕律师

在很多法官眼中，大律师潇洒、自由，在庭上言语一通，就可收受大把钱，身穿名牌西服，臀坐名牌轿车，而法官身在机关，体面是有点，权也有点，但只限庭上，庭下权就少了，甚至没了。上有庭长、院长等领导无数，他们有时管不住案子，譬如一些大案要案，但管得住人。若法官对领导意见不予理睬，在案件上“一意孤行”了，那么下次的提职或调动将面临困境。至于工资、福利，尽管近年来已有所提高，甚至一些发达地区已很优厚，但与大律师相比，根本算不了什么？对于大律师，他们是羡慕得很。近年来法官下海当律师的情况可谓不少，而反过来，由大律师去当法官的却寥寥无几。

2、嫉妒律师

在所有的吃“法律饭”的职业中，律师是唯一没有司法权力的来自民间的法律工作者。律师因其“名不正，言不顺”，而无法立足于国家政治生活之地，甚至连摆设的空隙也无从谈起。律师或者依赖自己对法律的理解和对法治锲而不舍的追求去影响司法人员的思维，或者利用自己较高的公关交际能力，通过金钱、关系开路，左右法官手中的权柄。但是对案件的终局裁定权还在法官手中，也就是说，如何判？怎么办？还是法官说了算，由不得律师。法官是拥有司法职权的国家机关承办案件的工作人员，他们拥有权力。所以，不少法官自以为是，高高在上，不尊重律师，嫉妒律师自由、有钱，认为律师没权力，靠的是法官审理案件，如大言不惭，“我说了算，律师有×用！”，更有甚者拿审判权当利益砝码，极度动摇了法官在人们心目中的神圣地位。

3、憎恨律师

应该承认，现实中不乏一些律师打着法官的旗号在外骗钱，见利忘义，在庭上哗众取宠、胡搅蛮缠、耍小聪明，十分惹法官的讨厌甚至憎恨，以致他们时时不愿听律师的“强词夺理”，即便是有理的辩护意见，也反感而不采纳。如一些小偷小摸的案件，如果当事人请来专业律师，在律师据理力争时，法官会主观认为，该律师如此偏向一方，如此卖力地为他辩护，肯定私下收了很多好处，而自己却劳而无获，自然心里会不痛快、郁闷，在法律规定可判6个月，也可判1年的情况下，他们往往会倾斜肩上的天平，选择1年，以给当事人和律师点颜色看看。这就是俗话说的“找了好律师，反而害了当事人”。
“法官恨律师”还存在另外一种情况，很多法官嫉恨律师自由、有钱，收下大把钱，在庭上“乱说”一通，而留下一大堆活，由法官处理，“同工不同酬”，实在不公平。心态严重失衡的法官就很容易生出想法：利用自己手中操纵生杀予夺之权，为自己牟取私利，应验了“靠山吃山，靠水吃水”的说法。他们会抓住一切“两可”的案件，甚至一些“铁板上钉钉子”的铁案，都会利用司法权牟利，搞权钱交易，公然地主动出击，向律师索取好处费。“乌龙判”，“打横判”，根本不足为奇。甚至在我们办理的案件中，我们深刻体会到，在权与法、民与官、中央与地方的抗衡中，出现了钱大于权，权大于民的奇特景观。

4、鄙视律师

就社会整体而言，律师职业绝对属于“热门”，而如果把它与公检法等“强势”职业对比，深受传统文化“官本位”思想的影响，则又显出它的角色尴尬。有的法官“官本位”意识严重，认为法官是官，律师是民，民服从官天经地义；有的法官认为律师办案是无事生非、把水搅浑；有的当事人来所里找律师，开头第一句便是问，“你认识法官吗？”；甚至有的律师在法官面前自觉矮人一等，丧失了职业独立性，甚至人格的独立性；法官是“老爷”，而律师“一介布衣”，为了生存，一些律师不得不行贿法官和检察官，“打官司”往往成了“打关系”……
凡此种种，都揭示了律师“游弋在国家的政治和司法体制之外”的生存现实。也许，这种尴尬的生存状态跟一个事实密切关联，即律师在中国是一个外来文化影响下的新兴职业。时下的律师行业尚不成熟，执业环境差，缺乏完善的行业规范，律师素质参差不齐，不正当竞争和恶性竞争泛滥。不少律师水平低劣，却自傲、自以为是，并且十分浮躁，为了利益不惜以身试法，常常铤而走险，进行诈骗等犯罪行为；有的律师无心于提高业务能力，开口“谈关系”，变成动辄“找熟人”的“掮客”，把黑说成白，把鹿说成马的“讼棍”。在良莠不齐的律师队伍中，真真假假、假假真真，雾里看花，令一些法官眼花缭乱，以致他们看不起律师，甚至对整个律师行业没有好感，形成职业防备，仇视，打击的“毒果”。

5、误解律师

从法官、检察官和律师三者的职业所担任的角色来看，律师最尴尬。人们普遍对律师或好辩者都有成见，认为他们是是非之人，口若悬河，喋喋不休，歪曲事实，与刁民、歹徒一副嘴脸。
“隔行如隔山”，一些法官容易一叶障目，对整个律师行业存在误解：或者认为律师是教唆词讼、见利忘义的小人；或者认为律师总是站在一方当事人立场上考虑问题，极度偏私的讼棍；或者认为律师打官司就是为了钱，私底下收了当事人的很多好处，水平低下却在庭上喋喋不休，肆意狡辩地蒙他，导致律师的正确辩护意见也常常被打上问号，不予认可。实际上，律师的收费咋看上去很高，但律师为此付出的时间、精力是巨大的、难以想象的。实际上，很多律师所收的费用除了扣除办公开支、差旅费、缴纳管理费和税金等费用后，已所剩无几，甚至是亏本的。

6、 敬畏律师

法官是承办案件的司法工作人员，拥有一定的权力。但他们身在“衙门”，需要遵守岗位纪律，履行职责，有约束他们的一套框框条条。他们工作上的事不是个人之事，不完全由自己决定。审判法官包括合议庭有时说了也被放空，而要服从于庭长或者院长等长官的“指示”，有时还要“欣然接受”上级法院、政府领导的“意见”。很有“夹着尾巴做人”的悲怆。
对于律师，法官既敬又畏。他们羡慕律师说话、穿着、做事可以随性而行，自由、有钱，穿名牌、坐名车；害怕水平高，社会关系好，有或无正义感的律师。因为，有正义感、高水平的“正面”律师，会对法官做出的见不得光的行径，毫不留情地拿起法律武器攻击他；而水平一般、无正义感的“负面”律师，则会利用自己的“关系网”，通过金钱开路，从而达到“监督”法官的目的。

总的来说，法官或羡慕，或嫉妒，或憎恨，或鄙视，或误解，抑或是敬畏律师，都不是健康的情绪。其实，法官与律师都是独立人格者，是平等的，只是分工不同，社会角色相异而已。他们本应在同一法律体制的蓝天下，建立良性的关系。但现实中却因中国的具体国情、文化环境、政治体制等等的影响而相互排斥、相互敌视，彼此的关系存在着诸多的不规范，直接危害到司法公正。众所周知，中国的法治社会尚未形成，法律职业更是处于失重状态。律师可谓“没爹没娘无依无靠的‘苦命儿’”，法官的职业独立性也遭受重重障碍，独立审判的体制尚未真正建立。凡此种种问题，都亟待各方的共同努力，或从制度上进行改革，给律师以准确的角色定位，给法官以职业独立性；或从思想上进行清洗，改变人们乃至法官的“官本位”思想！


治安行政行为？司法侦察行为？到底是什么行为？
——浅谈公安机关的双重身份造成其行为的难以区分性
(何旺翔 南京大学法学院 210093)

笔者曾在报刊上读到这样一则新闻：一公司对当地公安机关冻结其买卖货款一事向当地法院提起行政诉讼，可当地法院以公安机关所实施的行为非具体行政行为而为司法侦察行为为由拒绝受理。而该公司律师却坚称公安机关所实施行为应为具体行政行为，并准备就此案向上一级人民法院提起诉讼。那么公安机关所实施的行为到底是治安行政行为呢，还是司法侦察行为？
也许很多人还会产生这样的疑问：“公安机关不就是抓罪犯的吗，哪还有什么治安行政行为、司法侦察行为之分？”其实我在学法律之前也认为与公安机关扯上关系的，也必然和犯罪扯上关系，公安机关就是处理刑事案件的。其实不然，公安机关在我国具有着双重的身份，一方面它既是治安行政机关，另一方面它又是刑事案件侦察机关，行使相应的司法职能。公安机关行政权和司法侦察权集于一身的特性，也决定了它所实施的行为有治安行政行为和司法侦察行为之分。治安行政行为中为大家所熟知的是户籍管理，而司法侦察行为中的侦破案件的行为相信大家也并不陌生。至此也许有人会说：“公安机关的治安行政行为和司法侦察行为不是很好区分吗？”其实不然，公安机关的治安行政行为和司法侦察行为之间存在着错综复杂的联系，这就导致了两种行为的难以区分性。
首先，公安机关的治安行政行为和司法侦察行为的行为主体都是公安机关。公安机关即可以以自己的名义实施司法侦察行为，也可以以自己的名义实施治安行政行为。这是由于其行为主体同为公安机关，因此很难从主体上去判定该行为的性质，去判定公安机关在实施该行为时的具体身份是人民政府的一个职能部门，还是刑事诉讼法律关系的主体。
其次，公安机关的治安行政行为与司法侦察行为对当事人都会产生限制其人身自由和财产权利的影响。公安机关由于其身份的双重性和职能的特殊性，使其行为无论是治安行政行为，还是司法侦察行为都具有强制性。如治安行政行为中有行政拘留等对人身自由的限制，也有罚款等对财产权的影响，同样的，司法侦察行为中也有相应的对人身权和财产权的限制。由于其行为在具体的实施过程中，产生的影响和结果是相似的甚至是相同的，因此很难从其对当事人造成的影响上去区分两种行为。这又导致了两种行为的难以区分性。
再次，公安机关的治安行政行为和司法侦察行为其外在表现形式具有部分的交叉点。公安机关在行政管理中可实施冠名为拘留、查封、扣押、冻结、追缴等行为，同样在侦察过程中也可以实施同样名称的行为。再由于公安机关对其实施的行为具有很大范围的解释权限，因此外界或当事人很难从其行为的表现形式上去弄清公安机关相关行为的性质。即使当事人自己弄清了公安机关行为是治安行政行为或是司法侦察行为，但由于其行为本身的解释权主要掌握在公安机关的手中，因此在第三方（法院）进行仲裁时，其仲裁的天平也就不可避免的倾向于公安机关，可以说，公安机关在仲裁结果产生之前，自己已经为自己买好了保险。
最后，由于公安机关少数人员对侦察权的滥用，使得人们对公安机关行为性质的认识复杂化，把该是行政行为的当作侦察行为，把真正的侦察行为当作行政行为。如在诈骗案件的侦破过程中，公安机关冻结与犯罪嫌疑人有生意往来的非嫌疑对象的帐户，就是一种侦察权滥用的行为。其结果很可能是将公安机关卷入经济纠纷之中，导致由公安机关这一不具有调解经济纠纷职能的机关来调解经济纠纷，调解不成的最终结果也只会是：双方为损失赔偿而产生的该行为性质之争。
此时，也许又有人会问：“既然如此复杂，两种行为如此难以区分，为何不将两种行为都设定为法院管辖的范围？”其实辨明两种行为性质的意义不仅仅在于辨明行为性质本身，更是为了决定以后是由人民法院行使司法审查监督权来解决问题，还是由人民检察院行使司法检查监督权来解决问题。从而使问题由正确的部门去解决，由正确的部门引用正确的相关法律来解决纠纷，从而维护法律的公正性和相关法律的有用性。众所周知，行政案件是由法院进行审理，由法院去裁定其行为的合法性。而对于公安机关的司法侦察行为，只能由人民检察院来裁定，人民法院是万万不能越俎代庖的。因为一方面对刑事案件进行侦察的公安机关与对刑事案件提起诉讼的检查机关两者是紧密相连的，它们所实施的行为是处理刑事案件过程中的不同环节。而人民检察院作为最后提起诉讼的机关，有权对公安机关在侦察过程中的不适当行为进行检查监督。另一方面，公安机关实施司法侦察行为时约束它的法律法规是刑事诉讼法及相关规定和司法解释，而非行政法规。因此如果用行政法规去处理该类问题，不仅会造成处理问题的不适当，更会造成刑事诉讼法等法规成了一纸空文，毫无用处。因此综上所述，区分两种行为具有很大的现实意义。
其实两种行为还是有着本质上的区别的，这就为区分两种行为创造了很好的基础。其一，两者性质不同。公安司法侦察行为是行使司法权的行为；公安行政行为是行使行政权的行为。其二，两者目的不同。公安司法侦察行为目的是为了查明犯罪事实，查获犯罪嫌疑人；公安行政行为是为了维护社会治安秩序。其三，两者法律依据不同。公安侦察行为依据的是刑法、刑诉法及相关内部规定和司法解释；而公安行政行为依据的主要是行政法律法规。其四，两者程序不同。公安司法侦察行为按造相应刑诉法规定办案；而公安行政行为则遵循行政法律法规的程序。我个人认为在这些区别之中，两种行为的目的不同性、法律依据的不同性及程序的不同性对于判定公安机关行为是司法侦察行为还是治安行政行为具有很大的现实功效。当事人及法院可通过公安机关在实施行为时的目的、主观心态，其具体运用何种法律以及在执行过程中遵循何种程序办事来综合判明该行为的具体性质。在司法实践和理论研究过程中，一些审判员及学者也早已对判明两种行为性质形成了不同的观点。这些观点有：立案说、授权说、名义说、错误说以及犯罪说等。我个人比较欣赏犯罪说，即判明公安机关行为是侦察行为还是行政行为，关键看当事人的行为是否构成犯罪。如果不构成犯罪，即为行政行为，否则则为司法侦察行为。我认为该学说优点在于：公安机关在实际办案过程中不会因为具体行为性质之争，妨碍正常的办案工作。而在实际实施行政行为时也有效的防止了假借办案之名实施行政管理的行为，有效的制约了权利的滥用和乱用。但有些学者认为这一观点不科学，不现实，只不过是一种理想化的观点。最近又有人提出了本质说的观点，即从侦察的本质属性角度去划分公安的行政行为和侦察行为，只要符合侦察本质属性的即为侦察行为，否则为行政行为。这种观点对于解决公安机关行为性质之争的确具有很大功效。但我认为其过程过于繁琐，实施起来也有一定的难度，而且正像前面所说的，对于行为性质的解释权很大一部分掌握在公安机关，实施起来很难做到真正的客观公正。
总之，对于公安机关实施的某些行为到底是治案行政行为，还是司法侦察行为的争论，可以说是司法实践中的一大难题。尽管提出的解决办法很多，有些办法在有些案件中也确实有效，但我个人认为仍无法从根本上解决问题。我想是否可以把公安机关的行政权一块从其中分离出来，单独由一机关来行使。一方面，可以解决上述问题；另一方面，我想也可以避免公安机关把一些刑事案件截留下来转为治安管理来处理的不合法现象的产生。当然，这一观点也许有一些盲目，有些不切实际，但也许由此可以引发更深层次的思考，从而真正探寻出解决这些问题的办法。