格老秀斯法学思想研究(修订稿)/宋飞

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格老秀斯法学思想研究(修订稿)

作者:宋飞

【内容提要】本文首先谈谈格老秀斯的前辈们,接着讨论一下格老秀斯身处的时代背景和他的创作源泉,然后,我将重点介绍《战争与和平法》和《海洋自由论》中的一些重要思想,最后我将谈谈格老秀斯在写作方面的贡献和存在的不足,以求对格老秀斯这位法学大师来一个透彻的灵魂剖析。
【关键词】格老秀斯 战争与和平法

目录
(一) 导论
(二) 格老秀斯的前辈们
(三) 格老秀斯的法学三步曲
(四) 《战争与和平法》中的法学思想
(五) 格老秀斯在写作方面的贡献和存在的不足

(一)导论
格老秀斯是西欧启蒙运动时期出现的第一位自然法学家,也是近代国际法的创始人.他的法学思想,主要集中在《捕获法论》(发表于1604年冬)、《海洋自由论》(发表于1609年)和《战争与和平法》(发表于1625年)三本专著中,笔者在此将其戏称为格老秀斯“法学三步曲”。目前,世界上有许多国家的学者已对格老秀斯的法学思想作出系统而且深入的研究,在我国,这项工作还很零散而不完整。笔者试图开创一个先例,对格老秀斯这位法学大师作一个透彻的灵魂剖析。笔者在阐述自己的理解时,主要以《战争与和平法》为参考蓝本,附带讨论一下格老秀斯的其它2本著作。笔者的创作计划是这样的:首先,谈谈格老秀斯的前辈们,接着讨论一下格老秀斯身处的时代背景和他的创作源泉,然后,我将重点介绍《战争与和平法》和《海洋自由论》中的一些重要思想,最后我将谈谈格老秀斯在写作方面的贡献和存在的不足。虽然笔者知道,自己既不是什么国际法权威,也不是什么法学专家,但笔者坚信,我的论文结束的时候正是大多数中国著者的论文开始的时候!

(二) 格老秀斯的前辈和同辈们
如果不把格老秀斯放在和他的前贤和同时代的人的关系之上考虑,那么,就没有一个伟大的思想家能被恰当地评价。在此,为了集中一点加以叙述,笔者截取的时间段是撇开古希腊、罗马时代,从罗马法复兴运动开始来探讨这个问题。
巴托鲁斯(1314—1357),14世纪意大利注释法学派代表人物,人称“国际私法之父”,以提出著名的“法则区别说”而闻名于世。在国际法领域,巴托鲁斯对罗马法进行了重新解释,认为但凡代表主权的国王基于某种认识而为某一行为,他不应受任何法律的阻碍,代表主权的统治者自己不应受任何法律的阻碍,并论述了沿海国可以对邻近海域享有所有权或主权的思想。
弗朗西斯科.德.维多利亚(1483—1546),西班牙学者,国际法方面自然法学派的早期代表人物之一,人称“国际法曾祖父”。维多利亚主张,在国家之间发生战争时,“为维护公共利益所做的一切都是合法的,这是显而易见的,因为战争的目的是为了保卫国家和国民的生存”。尽管维多利亚承认君主是国家权威的最高代表,但是他认为君主的战争行动还是应当有所限制。他给国际法(当时的用语是“万国法”jus gentium)下了一个定义。他认为国际法就是“自然理性在所有国家之间建立的法”。“国际法”这一表述当然具有罗马万民法(jus gentium)的意涵;但是万民法在罗马抑或中世纪的世俗法学家那里,都并不具有今天的含义。这种把旧有语词用于新用途的做法表征了现代含义上的国际法概念是如何渐进地,起初只是半有意识地出现的。当维多利亚论述说旅行、和平贸易及定居的权利(他所指的是西班牙人的权利)是万民法的一部分时,他显然指的是:在全体人类看来,这些活动都是合法的。他论述说新大陆的印第安人对他们的土地拥有不动产意义上的所有权,它不受皇帝和教皇的支配也不能被剥夺,即便他们不信仰抑或拒绝倾听基督教的布道;他们和基督教信徒一样拥有自己合法的君主;他们不应被视为原初有罪而受到处罚;只有在具备正当情由时,才能对印第安人发动战争,在这些论述中,他显然陈述了其他国家必须尊重的国家权利。在将上述结论引入万民法的过程中,维多利亚将万民法推展到了远远逾越其传统界限的的领域。在其1532年的演讲中,他还运用了jus intergentes这一新词;进而言之,尽管这未必是指“规制各国关系的法律”(更有可能的是它不过是指“规制各民族的法律”),但他对这一较新的概念边界的探索使他位列国际法之父之一,无论如何,他是格老秀斯之前的重要先驱者。
德国法学家布鲁努斯在他于1548年出版的《外交官论》一书中,专门就外交使节的权利义务作了阐述。1564年,西班牙教会神学家瓦斯奎兹开始设想在一批自由国家中通过“自然法和万民法”(jus naturale et gentium)来规范彼此的相互权利,而不是由帝国的或教会的某个世界性权威来作出规定。1576年,法国法学家让.布丹在《国家论》(六卷)中首次提出“主权”(sovereignty)这一法学概念。他根据当时法国君主-主权-国家三位一体的社会现状,认为主权即“不受法律限制、对公民和臣民的最高权力”。主权是国家的最高权力,是永恒的、不能转让的,且不受国家的法律约束,而只受神法(即上帝之法)、自然法及万国法的约束。
西班牙国际法学家阿亚拉(1548年去世)则以历史法学的精神,在他的《战争的权利和职务与军纪》一书中,专门就战争问题做了论述。受其影响,苏哈利兹(1548-1617),西班牙教会神学家,国际法方面自然法学派的早期代表人物之一,人称“国际法祖父”,在其大作《论神学上的三德》(1611年出版)第三编《论爱德》之中的一部分也论及战争方面的国际法。格老秀斯国际法最为明确的理论基础就是由苏哈利兹提供的。在一段不容置疑的论述中(或许正如维多利亚的‘jus intergentes’那样),他谈到了“一切民族和国家应遵守的法律”(‘jus quod omnes populi et gentes variae inter se servare debent’)。它是人类法律而非自然法的一部分;它是经由惯例和习惯建立起来的;它是不成文的。苏哈利兹对这一法律的基础解释如下:“无论对人类可划分出多少不同民族和王国,人类总有某种同一性,这一同一性不仅仅是类的意义上的,而且也是某种政治和道德同一性的意义上的,它是由扩展至与外国人,来自任何国家的外国人彼此的爱与仁慈的自然规定所蕴涵的。无论一个由自己的成员组成的主权国家、共同体和王国自身是一个何其完善的社会,从全人类的视角来观察,它仍然是世界性的共同体的成员之一;因为国家的自给自足不能达到永远不需要彼此帮助、联系和交往的地步……因此,国家需要指引和协调这一类型的交往和联系的某种法律……于是,一种专门的法律就经由各国习惯建立起来了。”
15世纪末—17世纪初这一时期,这么多早期国际法学家中,不得不提的是意大利法学家阿尔贝里科斯.真提利斯(1553—1608)。他是意大利凤毛麟角的新教徒之一,在英国寻求庇护,是牛津大学的皇家民法教授。他学术功底深厚,富有创新能力,其最著名的作品有《外交官论》(1585年出版)、《战争法三论》(1588年出版)和《西班牙辩论》(17世纪初发表)。《外交官论》使得他在德国法学家布鲁努斯之后,成为就使节问题写作专论的最有名的一位大家;而且在起初于无敌舰队年(1588)所作讲座的基础上出版了论述战争法的书《战争法三论》。在其《战争法三论》中,他提出,国际政治的基本单位是国家,而不是个人,理论思考的任务是为国家之间的互动提供法律规范。尽管真提利斯认为国家之间的争端是不可避免的,争端一旦发生,则既可以通过谈判,也可以通过暴力来解决。但他仍然指出,国家间的关系并不仅仅是利益的冲突,也不完全取决于利益,国家在相互交往时还会遵从一定的基本法则和共同创造的社会规范与行为机制。《战争法三论》这本著作对和平条约作了重要论述,并举例说即便和平条约是在胁迫的情况下缔结的,也具有约束力的原则,以及所谓的“情势变迁”(‘rebus sic stantibus’)条款的观念。这本书的标题就表明它阐释的是交战国家之间的规范性秩序;但是,只是到了16世纪末期,即这一著作稍后不久,国家作为法律秩序主体的观念才得以论述。在巴托鲁斯等人的基础上,真提利斯明确地提出了沿岸海域是沿海国领土的延续的观点。在《西班牙辩论》中,他提出沿岸水是其所冲洗的海岸所属国家的领土的一部分。因此,国家领土所拥有的领土主权全部都及于在它的海岸毗连的海;他还将毗连的海称为“领水”。领水就是现代国际海洋法概念“领海”的最初表述。真提利斯最早使用了该词语。
以上这些法学家拓宽了国际法的领域,更加细致而系统地展开了对海上航行事务的法律研究。他们的研究为格老秀斯的研究奠定了坚实基础。

(三)格老秀斯的法学三步曲
格老秀斯早年,对于法学和律师业务并不很感兴趣,主要致力于哲学、历史和文学的研究。只是由于一个偶然的机会,他才开始与国际法结上不解之缘,并从此长期献身于国际法和海洋法的著述与研究。现在就让我们来看看格老秀斯的法学三步曲是怎么产生的!
17世纪时期,欧洲进入资本主义时期,这一时期资本主义的重要特点就是发展资本主义商业资本,各国的商业资本一方面来源于对外贸易,另一方面靠对外进行殖民掠夺。当时的荷兰拥有世界上第一流的船队,有“海上马车夫”之称,荷兰商人远涉重洋,除了和欧洲各国进行贸易往来外,还在世界各大洲进行殖民贸易。与此同时,欧洲其它国家也在推广资本主义的生产方式,并积极加强对外扩张。由于海外斗争的激化,各国之间的政治经济联系日益频繁复杂,西班牙、葡萄牙等海洋强国为了掠夺殖民地人民,据海洋为己有,各霸一方。1511年葡萄牙占领了马六甲海峡后,控制了通往东南亚的要道,垄断对东方的贸易,并经常以武力袭击荷兰船只。1604年,荷兰东印度公司在马六甲海峡捕获一艘葡萄牙船只,将此船连同船上的珍贵货物一起当作捕获物拍卖,并将所得金钱在公司股东间均分。许多虔诚的基督教股东们对此提出反对,认为这样做违反了基督教的非战原则,也缺乏法律依据。于是公司当局就要求当时在公司担任律师的格老秀斯,从法律上确定这次行动的性质,为公司的行动辩护。格氏认为葡萄牙人以他们曾最早横渡印度洋为理由,而声称对印度洋的权利,企图垄断对印度及亚洲的贸易,是不正当的,所以对它进行战争并没收其捕获物,是完全正当的。他的著作《捕获法》正是在这种情形下于1604—1605年间写成的。不过,这本著作在当时并未出版,直到1864年该书被人发现,于1868年出版。西方研究者发现,《捕获法》已为《战争与和平法》提供了总的构思和完整的撰写计划和内容排列等
在反对葡萄牙人禁止其他国家在东部海域进行商业贸易的狂妄自大的要求的同时,格老秀斯也反对西班牙对东印度贸易的垄断以及英国享有公海最高权力的主张。1609年,格老秀斯在《捕获法》的基础上发表了《海洋自由论》。在《海洋自由论》这本不到80页(第一版)的小册子中,格老秀斯以自然法的原理为依据,并根据印度洋自由通航的传统和各国间贸易发展的长期实践,论证了海洋自由原则以及荷兰与东印度进行贸易的合法权利。根据亚洲航海和贸易的先例,格老秀斯指出,通商和航海是全人类的自由,“海洋是人类共有的,因为它无边无际,任何人都无法占为己有;还因为无论从航海方面还是从渔业方面看,它都适合于人类共同使用”。他坚决反对西班牙宣称的对印度贸易独占的主张以及英国享有公海最高权力的主张,强调和坚持公海自由、海洋不得为任何国家所有的理论。他认为,私有财产因占有而产生,但不能为人占有之物也就不能成为所有权的客体,海洋是流动的,人类无法在其上居住,因此不可成为所有权的对象;海洋的收益也不同于陆地,它是一种被动的取决于鱼类的自然繁殖,因此不可能设置国家主权。格老秀斯虽然是以东印度公司法律顾问的身份,为公司和荷兰的利益而辩护,但这丝毫没有降低他的著作的重要意义。他从理论上首次论证的“海洋自由”的原则,现在看来,可以说是已被国际法公认的公海自由原则的理论渊源。同时,海洋自由战胜海洋封闭,反映了当时新兴资产阶级对海外市场的普遍利益要求,有利于各国间正常的航海贸易关系,因而逐渐得到各国的赞同和支持,在一定程度上,也体现了资本主义代替封建主义这一历史趋势的必然要求。
《海洋自由论》发表以后,遭到荷兰以外国家学者的围攻。1613年,威尔伍德发表文章回应格老秀斯:“一个国家的居民有在他们的沿岸进行捕鱼的原始的排他的权利。这一部分海洋必须属于沿海国家的主要理由之一是,如果任何人都可以自由捕鱼,这些鱼类会有灭绝之虞”,从一个方面论证沿海国对沿岸水域享有主权和所有权的思想,促成“领水”概念的产生。1618年,英国的赛尔登写成《闭海论》,为英国君主占有英伦三岛周围海域的行为辩护。1635年英王查尔斯一世下令刊印此书,甚至通过英国驻荷兰大使,要求荷兰惩罚格老秀斯。赛尔登公开反对格老秀斯的论点,提出英国有权占有其周围的海洋。但他同时承认一个原则:一个国家不能禁止别国人民在它的海中航行而不致有失对人类的义务。赛尔登力图使英国对海洋的特殊要求与航行自由的普遍要求相协调。格、赛之间的这种海洋自由与占有的争论随着以后海洋被划分为领海和公海而终结,海洋自由原则得以确立。
17世纪上半叶,欧洲宗教改革后,形势动荡不安。各国虽然相继脱离了教皇的控制,争得了完全的独立,但由于缺乏调整国际关系的统一准则,国与国之间的关系非常混乱。哥伦布发现新大陆以后,航海和海外贸易的发展使各国间争夺殖民地的冲突日益增多;再加上新旧教派间的斗争和不同国家集团间矛盾的激化,终于在1618年爆发了一场大规模的全欧洲战争,即历史上著名的“三十年战争”。频繁的战乱不仅使劳动人民颠沛流离,资产阶级也深以为苦,这样,制定国家间共同遵守的国际法规范就提上了日程。生逢乱世的格老秀斯,亲眼目睹了当时交战双方的悲惨情事,深感建立和平与法律秩序的重要,他希望通过自己所掌握的法理学、哲学和神学的渊博知识,能够说服当权者,以恢复法制与和平。就是在这样的历史条件下,格老秀斯顺应时代的要求撰写了《战争与和平法》。
下面,我们重点介绍《战争与和平法》中的法学思想。

(四)《战争与和平法》中的法学思想
格老秀斯的法学思想集中地体现在他的著作《战争与和平法》中。《战争与和平法》共分3卷,有5个部分。绪论着重论述了权利的起源与法律问题;第一卷着重论述战争的起源、性质和分类,国家主权和公民权利与义务诸问题;第二卷主要说明何者是公物,何者为私产,何谓对人的权利,何谓所有权的义务以及有关公私誓言、损失赔偿、使节尊严等;第三卷主要论述战争中的合法行为和违法行为、外国人的合法和违法行为及其处理规则等。该书的最后一部分是结束语,主要论述了和平的种类以及战争条约等。格劳秀斯的法学思想可归纳如下:
1.法学的哲学基础
格劳秀斯的国际法思想是以自然法理论作为基础的,而自然法在他看来则源自人的理性,这表明了了他对人性的看法是持乐观态度的。格劳秀斯认为,人与动物是有根本区别的,这种区别表现在人是有理性的动物,人是社会的动物,人类的特性需要社会交往,并且需要过和平而理性的生活,所以“一切动物生来只求自己的利益”这句话是适用于人类的。他写道:“自然法是正确的理性准则,它指明任何与我们理性和社会本性相合的行为就是道义上公正的行为,反之,就是道义上罪恶的行为。” 人们“都是为着社会而生存的。这社会的每部分,若不为互相容忍与善意包围,则社会是不能存在的。”“自然法之母就是人性,社会交往的感情就产生于此,并非由于其他的缘故。”

格劳秀斯假定在国家产生之前曾经存在过某种“自然状态”,当时人们的生活是自由、平等的,但是,这种生活却缺少安全的保障。于是在人的理性的启示下,人们为了共同的利益而联合起来,组成国家。而组成国家的目的“就是通过整个社团的帮助和利用联合的力量来保卫每个成员,使他平安地享受他自己应得的那一份。”“仅为着自身的利益而剥夺他人之所有,便和自然法相冲突。”从“自然状态”和“自然权利”的假定出发,格劳秀斯提出了他的自然法理论。他认为,世界上存在两种法,一是自然法,一是意志法。意志法起源于人的意志或上帝的命令,可划分为“神命法”和“人类法”。神命法是上帝在创造人类以后、洪水以后和耶稣之后给予人类的;人类法包括家庭法、国内法和国际法,是一种实在法。而自然法是导源于人的理性的,是神圣的,是其他一切法律的基础,神命法也不例外。上帝也不能改变自然法,自然法是永恒不变的,也是普遍适用于人类社会的。“因为事物的本质,其本性和存在,是只依靠自身,而不依靠任何物的。……所以神自身也要忍受他的行动受这一规则所判断。” 格劳秀斯还把不得侵犯他人的财产、应当赔偿自己过错引起的损失、应当履行自己的诺言,遵守契约、把不属于自己的东西及其所产生的收益归还他人、违法犯罪要接受惩罚等规定为自然法的基本原则,要求所有的人都必须严格地遵守。
2.国家主权论。格劳秀斯认为,人们通过社会契约建立国家,国家是“一群自由人为着享受公共的权利和利益而结合起来的完善的团体。” 而国家的主要特征就是拥有主权。那么什么是主权呢?他写道:“所谓主权,就是说它的行为不受另一种权力的限制,所以它的行为不是其他任何人类意志可以任意视为无效的。”与布丹相比,格劳秀斯较早地划分了对内主权和对外主权。他认为,主权属于国家者,称之为对外主权;主权属于一个人或者多数人者,则称之为对内主权。他说:“比方视力,就广义言,属于身体,就侠义言,属于眼睛。主权的所有人亦有广狭之分,从广义看,主权属于社会全体,亦即属于国家;从狭义看,则要看各国的法律和习惯,主权或者属于一个人,或者属于多数人。”但是,格劳秀斯是主张国家主权属于一个人的。他认为,当人们订立契约成立国家之时,就把权力交给了君主,并对君主负有服从的义务。格劳秀斯反对人民主权的思想,主张君主主权。他说:“有些人认为,最高权力永无例外地属于人民,所以只要君主滥用用权力,人民便可以限制他,惩罚他。我们都不能不反对这种意见。这种意见过去已经招致了什么祸患,如果人民一旦全部保持这种见解的话,将来还会继续发生什么祸患,每个明智的人都是看得出来的。”只是在极端的情况下,格劳秀斯才承认人民对君主的反抗权。他说,君主“违反了法律和国家利益,人民不但可以用武力反抗他们,而且在必要时还可以处他们的死刑。”“如果君主把他的王国让给他国,或使他的国家变成另一个国家的附庸国,他就丧失了他的王权。” 显然,这表明了格劳秀斯思想上的保守性。
3.国际法理论。格劳秀斯是西方近代国际法之父,他在历史上第一次系统地阐述了国际法理论。关于法律的分类,格劳秀斯基本沿袭了罗马法学家的做法,把自然法与万民法分开。他认为自然法基于人的自然理性,而万民法是契约或协议的产物。格劳秀斯认为万民法乃国际法的前身,他曾经把国际习惯法这个法律部门叫做万民法。国际法以自然法为基础,但与自然法有区别。格劳秀斯认为:“一国之法律,意在谋一国之利益,故国际之间,亦必有其法律;其所谋者,非任何国家之利益,乃各国共同之利益也。是法也。吾名之曰国际法,以示别于自然法。”在《战争与和平法》导言中,他还论证了国际法存在的必然性和必要性。他说:“人有恒言,战争中无法律,斯言最不足信,战争之作,正所以维持法律,故战争之事,亦宜以合于法律及诚意为限。”“纵使退一步言,战争之际,法律失其效力,非所语于万古不变之大经大法也。善哉迪欧朴内森席斯言,仇敌之间,无成文法—即国法—但有不成文法。所谓不成文法者,或为自然之所赋予,或为国际之所公认。”因此,格劳秀斯强调:“国际之间,必有一共同之法律,此法律在战争中,或与战事有关各事,均可发生效力。本书之作,实具有重大原因,窃见崇奉基督教之国家,以战争为儿戏,眦睚小怨,顿起干戈,虽使野蛮人闻之,亦将为之汗颜。且战事既作,一切宗教法律,胥皆弃若蔽履,一若生人受命,即专以屠杀为事者。”根据国际法,格劳秀斯还区分了正义战争和非正义战争。他认为,只有出于自卫、恢复自己的财产和惩罚的战争才是正义战争,其中自卫战争是被压迫民族和国家的自然权利,是不能剥夺的。但是,格劳秀斯作为理想主义者,同时也是和平主义者,主张国家之间的分歧应通过和平方式解决。如果不幸而爆发战争,则应当遵循国际法的规定,如不能不宣而战,要坚持人道主义原则,保护非战斗人员;坚持公海航行自由的原则;要保护交战国双方外交代表的安全等等。
4.使节权利论。格劳秀斯在其著作中用整整一章(第18章)叙述了使节的权利。他系统地记述了从过去到17世纪初使节法领域中形成的那些惯例。格老秀斯指出,使节有两项基本权利即:(1)受他所出使的国家接纳的权利;(2)使节人身、其随员和财产不受侵犯。使节的这两项权利,虽与自然法的一些不可更改的原则有关,但主要取决于各个国家的意志或者说是习惯。例如,使节受接纳的权利,决不是说他所出使的国家必须接纳他,但拒绝接纳一个使节要有充分的理由。如使节系由业已侵入该国之敌方派出者,或者使节带着唆使他国臣民暴动的目的,就有充分理由剥夺其被接纳的权利。同样,使节之不可侵犯权也是如此。使节不可侵犯之程度大小,取决于该使节驻在国之习惯。与使节人身不可侵犯相关的,还有使节的治外法权。格老秀斯写到:“既然根据国际法,使节代表其君主,他就仿佛处于他行使其职权所在国家的领土之外。从而应该认为,他没有义务遵守他所出使国家的法律。如果他犯了罪,那就应该对此视而不闻,或者遣送该使节出境;如果其罪行给他出使的国家带来重大的损失,则应要求其国君予以惩治或与或者将他引渡。使节的随员和使节的财产也享有这样的不可侵犯权。至于使馆中的庇护权,则只有得到使节驻在国君主许可时方能成立。”
5、海洋有限自由思想。基于《海洋自由论》发表以后遭到众多学者的批评,格老秀斯在《战争与和平法》一书中对自己先前的海洋自由原则修正。虽然他还认为海洋不得为任何国家占有,也不应为任何国家控制,而应为各国自由利用。但他同时也承认可以从岸上控制的那部分海面属于沿岸国所有。他提出:“对于海面上的一部分统治权的取得似乎也和对其他东西一样,可以属于一个人的,也可以属于一块土地的;如果一个人有一支舰队,能够控制住这一部分海面,那么这一部分海面就属于一个人的;如果在这一部分海面航行的人能被在岸上的人所强迫,就像他们在海岸上一样,那么这一部分海面就是属于一块土地的。”后人将格老秀斯所说的海洋自由理论引申为公海(open seas)制度,而将其修正后的海洋有限自由思想引申为领海制度。
6、刑罚思想。格老秀斯明确地指出:刑罚产生于一种人与兽共有的本性,即复仇的欲望。因此他给刑罚下了一个定义:刑罚是“要求惩罚邪恶行为的邪恶欲望”。格老秀斯是第一个试图论证和区别“报应”与“复仇”的近代欧洲学者。在《战争与和平法》第二卷第20章中,格老秀斯系统提出了自己关于刑罚本质的思想。在他看来,公正是实体法的精髓,而对犯罪的报应是与公正相一致的;对于人类事务来说,公正是必不可少的,这一点可以从人的本质及其内在的社会本能中推知;刑罚不是别的什么,正是从犯罪的本质中产生的结果,因为没有犯罪就没有刑罚。在中世纪的古代,报复既是义务(duty)又是权利(right),而格老秀斯则把报应看作是(国家)特权(Privilege),而不是一种简单的复仇。正如他所主张的每一种权利一样,这种特权只有在追求一种合理目的时才能行使。因此,格老秀斯认为,只要能证明有合理目的——即在将来防止类似于已经发生的侵害,报复是不能不要的。
格劳秀斯的法学思想,尤其是其国际法学说,是具有进步意义的。他对人性的看法,关于战争的学说,关于“公海自由”的主张以及关于战争中要贯彻人道主义原则等思想,都闪烁着理想主义的光芒,因此后人不仅把他被视为国际法之父,而且还把他视为西方国际关系理论中理想主义学派的先驱。

(五)格老秀斯在写作方面的贡献和存在的不足
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关于印发《关于贯彻实施〈中华人民共和国行政处罚法〉的意见》的通知

国家技术监督局


关于印发《关于贯彻实施〈中华人民共和国行政处罚法〉的意见》的通知
1996年9月4日,国家技术监督局

各省、自治区、直辖市技术监督局:
《中华人民共和国行政处罚法》(以下简称《行政处罚法》)是在我国确定行政诉讼法律制度后,行政法制建设中的又一件大事。该法对于规范行政行为、促进依法行政、强化行政执法、加强廉政建设,有效维护社会秩序和保护公民、法人和其他组织的合法权益,具有重要意义。
各级技术监督部门担负着《中华人民共和国标准化法》、《中华人民共和国计量法》和《中华人民共和国产品质量法》赋予的综合管理和行政执法两大职能,一定要全面贯彻实施《行政处罚法》,并以此为契机,加大执法力度,提高执法水平,开创技术监督行政执法工作新局面。
根据《国务院关于贯彻实施〈中华人民共和国行政处罚法〉的通知》精神,我们制定了国家技术监督局《关于贯彻实施〈中华人民共和国行政处罚法〉的意见》,现印发给你们,请遵照执行。

附件:关于贯彻实施《中华人民共和国行政处罚法》的意见
《中华人民共和国行政处罚法》(以下简称《行政处罚法》)将于1996年10月1日起施行。这是我国社会主义民主与法制建设的一件大事,是实现党中央提出的“依法治国,建设社会主义法制国家”的重要保障。全面、正确地贯彻实施《行政处罚法》是政府法制建设的一项重要任务。各级技术监督部门要高度重视《行政处罚法》的学习、贯彻和实施,严格按照国务院〔1996〕13号文件要求,结合本地区、本部门实际情况,采取切实措施,把贯彻实施工作抓紧抓好。为此,特提出如下贯彻实施意见:
一、认真学习、深刻领会《行政处罚法》
1、充分认识贯彻实施《行政处罚法》的重要意义。《行政处罚法》的施行,是推动行政机关依法行政的重大举措,既有规范行政执法、监督行政执法的一面,也有保障行政执法、强化行政执法的一面。全面实施这部法律,不仅是要保障公民、法人和其他组织的合法权益,也是为了维护社会秩序和公共利益;不仅是治理乱执法、乱处罚,也是为了防止和克服执法不严、执法不力。各级技术监督部门必须以高度的责任感,从全心全意为人民服务这一根本宗旨出发,提高对实施《行政处罚法》的重要意义的认识,切实加强和改善技术监督行政执法工作。
2、切实做好《行政处罚法》的学习和培训工作。各级技术监督部门的领导同志,要以积极的态度带头学习法律,熟悉其内容,吃透其精神,并亲自指导法律实施工作;部门行政管理人员以及专职行政执法人员要本着学用结合的原则,全面、深入地学习法律,掌握基本内容,并找出现实工作中存在的差距;为行政执法提供技术保障的技术检验、检定人员也应根据各自岗位和职责,学习、了解《行政处罚法》,增强依法办事的法律意识。通过学习贯彻《行政处罚法》,要在全系统形成学法、知法、用法、守法的良好风气。牢固树立起行政机关依法行政的观念,不执法就是失职的观念,以及执法不当、执法违法必须承担法律责任的观念。
二、抓紧做好规章和规范性文件的清理、修订工作
3、维护法制的统一和稳定。各级技术监督部门要从维护法制统一和尊严的高度,遵循既保证处罚法定、执法有据,又保障技术监督行政执法工作连续、稳定的原则,结合工作实际,及时清理、修订现行的规章和规范性的文件,为行政执法工作提供合法有效的执法依据,保证技术监督行政处罚的设定和实施与法律规定相统一。要特别注意做好各项规定之间的衔接,防止出现管理脱节等现象。对那些确属技术监督行政执法工作迫切需要解决的问题,应当及时向国家技术监督局和当地人大、政府反映,力争通过国家和地方立法予以解决。
4、有计划地开展对现行规章和规范性文件的清理、修订工作。技术监督部门规章的清理、修订工作,由国家技术监督局负责,将于1996年10月1日前完成清理工作,并将清理情况及时通报各地技术监督部门。各地技术监督部门要积极配合当地政府,做好地方政府规章的清理、修订工作。在清理工作的基础上,于1997年12月31日前,务必完成部门规章和地方政府规章的修订工作,各地要及时将地方政府规章清理、修订情况上报国家技术监督局。各级技术监督部门还应及时完成对本部门制定发布的规范性文件的清理工作,自1996年10月1日《行政处罚法》正式施行之日起,规范性文件超出法律、法规、规章规定所设定的行政处罚,一律无效,必须停止执行。
三、依法规范实施行政处罚的主体
5、坚持统一执法,标准化、计量、产品质量综合执法的原则。县级以上技术监督部门是法定的行政执法部门,必须以法律、法规和规章赋予的职权为依据,以法定的处罚方式、在法定的处罚幅度内实施行政处罚;必须坚持以技术监督部门的名义统一执法,标准化、计量、产品质量综合执法,切实提高执法办案的有效性。
6、严格依法办理实施行政处罚的委托手续。各级技术监督部门所属专职执法机构未经法律、法规授权,均不得以自己的名义实施行政处罚;必须按照《技术监督行政处罚委托实施办法》的规定,办理委托手续,以委托部门的名义,在委托权限范围内,开展行政执法活动。各地要在1996年10月1日《行政处罚法》施行前,办理完毕实施行政处罚委托手续。
7、建立调查取证与处罚决定分开的制度。各级技术监督部门内设业务机构应当以部门名义组织布署重大执法检查活动,并通过集体审议的形式,做出处罚决定;专职执法机构要在同级技术监督行政部门的领导下,开展调查取证、实施现场处罚、执行处罚决定等执法活动;技术机构为执法活动提供技术保障,负责出具准确、可靠的检验、检定数据,并确保数据的公正性,对所出具数据承担法律责任。
四、建立一支高素质的行政执法队伍
8、加强行政执法制度建设。各级技术监督部门要加快建立完善内部管理制度。建立、健全行政执法人员守则、岗位责任制、错案追纠制以及培训、考核、奖惩等制度;同时要制定和完善移送案件处理、罚没物品管理、文书案卷管理和执法情况统计报告等必要的工作制度,确保内部管理机制的正常运行。
9、培养和选拔一批高素质的行政执法人员。在行政执法第一线工作的人员,代表着技术监督部门的行业形象,开展执法活动,实施行政处罚,直接关系到公民、法人和其他组织的切身利益。各级技术监督部门必须重视对行政执法人员的选拔和培养,加强对行政执法人员的政策和法制理论的教育培训,增强行政执法人员秉公执法、勤政为民的责任心和使命感;要使每一个行政执法人员做到懂政策、懂法律、懂业务,不断提高政治素质和业务素质。对执法违法、徇私枉法的人员要坚决清理出行政执法队伍。
10、加强法制工作机构建设。各级技术监督部门法制工作机构,在贯彻实施《行政处罚法》工作中,尤其是在加强部门法制建设工作中,担负着十分繁重的任务。各级技术监督部门要按照国务院通知的要求,采取切实有效的措施加强本部门法制工作机构的力量,法制工作机构不健全的,要健全;人员不足的,要充实。要使法制工作机构的设置和人员配备适应本部门法制工作任务的需要,并保证法制工作机构骨干人员的相对稳定,切实发挥他们的参谋和助手作用。
五、严格依法办案,提高办案质量
11、技术监督行政执法必须严格按程序进行。各级技术监督部门实施行政处罚,必须遵循《行政处罚法》有关行政处罚程序的规定,严格执行对案件的管辖、受理、立案、调查取证、审理、告知权利、执行、结案等诸环节的法定要求,保证行政处罚权的正确行使;要敢于办大案、要案,执法办案工作要立足于应诉,争取不诉,确保胜诉。
12、坚持监督与服务、处罚与教育相结合。技术监督行政执法必须紧紧围绕经济建设,把握政府中心工作和人民群众关心的社会热点问题,加大执法力度;在执法工作中,树立监督服务意识,注重处罚与教育相结合,搞好引导与服务。对违法行为轻微并及时纠正,没有造成危害后果,通过帮促能够达到教育其守法的,可以不予行政处罚;对明知故犯、屡教不改、情节恶劣的,则应当严厉制裁,跟踪打击,充分体现法律的威慑力。
13、建立、健全案件审理组织和集体审议制度。各级技术监督部门要建立由行政领导负责,有关业务处(科、室)负责人参加的行政案件审理组织,实行集体审议制度。杜绝对立案查处的案件由承办人员决定行政处罚的现象。在案件审理过程中,要加强听证工作,充分听取当事人的意见;允许当事人申辩和陈述,要注重对当事人提出的事实、理由和证据进行复核,以体现案件审理工作的严肃性、公正性和权威性。
14、加强协调配合,发挥整体优势。各级技术监督部门要主动争取当地人大、政府和政协的重视和支持。积极与经济综合部门、行业主管部门、其他行政执法部门以及公安、检察院等司法机关紧密配合,有效地发挥技术监督行政执法以法律为准绳、以技术为手段、以检测数据为判定依据的执法特色,防止本位主义,破除地方保护主义,有效地打击违法行为。
六、健全监督制约机制,加强行风廉政建设
15、强化对行政执法工作的监督检查。各级技术监督部门应当建立健全对行政执法工作的自查、互查和对下级部门的监督检查制度;要建立和实施规范性文件和重大行政处罚的备案制度以及公民、法人和其它组织对行政处罚的申诉和检举制度;严格执行现行的规章备案制度和行政复议制度。要加强对行政处罚的监督检查,不仅要监督行政行为的合法性,而且要审查其合理性;不仅要审查行政案件的办理情况,而且要检查行政执法职能的履行情况。上级部门有权检查或督办下级部门办理的案件,上级部门发现下级部门具体行政行为有错误的,有权责令其限期纠正。
16、抓好行风廉政建设。各级技术监督部门在强化行政执法工作中,必须加强行风廉政建设,建立健全廉政规章制度;依法接受纪检监察机关的监督,搞好齐抓共管,强化监督制约,不断增强整体拒腐防变能力;严禁在执法工作中吃卡拿要、以权谋私、乱罚款、乱收费,搞好职业道德和形象教育,提高行政执法人员对维护行业形象重要性的认识,增强严格执法、公正执法、文明执法和廉洁执法意识,自觉维护技术监督部门“科学、公正、廉洁、高效”的行业形象和政府信誉。








杭州市人民政府办公厅转发市财政局等六部门关于杭州市创业投资引导基金管理办法(试行)的通知

浙江省杭州市人民政府办公厅


杭州市人民政府办公厅转发市财政局等六部门关于杭州市创业投资引导基金管理办法(试行)的通知

杭政办函〔2008〕137号

各区、县(市)人民政府,市政府各部门、各直属单位:
  市财政局等六部门拟订的《杭州市创业投资引导基金管理办法(试行)》已经市政府同意,现转发给你们,请遵照实施。



二○○八年四月十四日

杭州市创业投资引导基金管理办法(试行)

市财政局、发改委、经委、科技局、国资委、金融办
(二○○八年四月三日)

  为落实省委关于“创业富民、创新强省”的战略决策,吸引国内外优质创业资本、项目、技术、人才向杭州市集聚,建立和完善创业投资体系,推动创新型城市建设,根据《创业投资企业管理暂行办法》(国家发改委等十部委令〔2005〕第39号)、《科技型中小企业创业投资引导基金管理暂行办法》(财政部、科技部财企〔2007〕128号)和《杭州市人民政府关于提升企业自主创新能力的意见》(杭政〔2006〕5号)等文件精神,制定本办法。
  一、概念界定
  (一)杭州市创业投资引导基金(以下简称引导基金)是由市政府专门设立,旨在通过扶持商业性创业投资企业的设立与发展,引导社会资金主要进入对初创期企业进行投资的创业投资领域,且不以营利为目的的政策性基金。
  (二)本办法所称初创期企业,是指在杭州市注册设立,主要从事高新技术产品研究、开发、生产和服务,成立期限在5年以内的非上市公司,且应当具备下列条件:
  1.具有企业法人资格;
  2.职工人数在300人以下,具有大专以上学历的科技人员占职工总数的比例在30%以上,直接从事研究开发的科技人员占职工总数的比例在10%以上;
  3.年销售额在3000万元人民币以下,净资产在2000万元人民币以下,原则上每年用于高新技术研究开发的经费占销售额的5%以上。
  二、基本原则和引导方式
  引导基金按照项目选择市场化、资金使用公共化、提供服务专业化的原则运作。其出资原则是参股不控股,通过股权结构的科学设计,保证创业投资企业和创业企业的决策及经营的独立性和商业化运作。
  引导基金主要采用阶段参股和跟进投资的引导方式,原则上对同一创业企业或项目不重复支持。
  引导基金的使用和管理必须遵守有关法律、行政法规和财务会计制度的规定,符合杭州市经济与社会发展规划以及产业发展政策。
  三、支持对象
  (一) 引导基金重点投向杭州市域内电子信息、生物医药、新能源、新材料、环保节能、知识型服务业、高效农业等符合杭州市高新技术产业发展规划的领域。
  (二)引导基金支持社会资金设立创业投资企业,并重点引导创业投资企业投资处于初创期的企业。
  (三)引导基金合作的创业投资企业必须符合《创业投资企业管理暂行办法》的有关规定,并按照公开、公平、公正的原则,重点吸引国内外投资业绩突出、基金募集能力强、管理经验成熟、网络资源丰富的品牌创业投资企业进行合作。
  四、基金的设立和资金来源
  (一) 由市政府设立市创业投资引导基金。2008年投入2亿元,其中50%用于阶段参股,50%用于跟进投资,今后可根据实际情况进行调整。
  各区、县(市)政府根据创业投资发展的实际,相应设立区、县(市)级创业投资引导基金,主要用于与市级引导基金共同跟进投资,有条件的地方也可用于阶段参股创业投资企业。
  (二)引导基金主要通过对现有扶持企业的有关专项资金进行整合和动用财政历年结余以及预算新增安排筹集。
  (三)引导基金的投资分红和退出收益主要用于引导基金的滚动发展。
  五、基金的管理
  (一)设立引导基金管理委员会(以下简称管委会),由市政府牵头,市财政局、科技局、发改委、经委、国资委、金融办、审计局、工商局等部门的负责人组成,主要负责有关引导基金重大事项的决策和协调,包括资金筹措、合资合作方选择、管理制度、运行方式、绩效奖惩等。管委会下设办公室(设在市发改委),负责日常管理工作。
  (二)杭州高科技投资有限公司作为引导基金的管理机构(以下简称管理机构),将引导基金以该管理机构的资本金形式存续,逐年投入。
  经管委会批准,由管理机构设立子公司,作为受托管理机构进行引导基金的阶段参股;委托国有专业机构(具有独立法人资格)作为受托管理机构进行跟进投资。
  (三)引导基金受托管理机构(以下简称受托管理机构)负责引导基金的日常管理与投资运作事务,并由其代表引导基金行使民事权力、承担民事义务与责任。同时履行下列职责:
  1.作为引导基金的出资主体;
  2.按照引导基金投资项目评审规程,组织专家对拟与引导基金合作的创业投资企业及项目进行评审;
  3.管理引导基金投资形成的股权,负责实施引导基金投资形成的股权退出工作;
  4.监督检查引导基金所支持项目的实施情况,定期向管委会和管理机构报告监督检查情况,并对监督检查结果提出处理建议。
  (四)为保证引导基金安全运行,管委会应选择1家商业银行作为托管银行,具体负责资金保管、拨付、结算等日常工作,对引导基金投资区域、投资比例进行动态监管。托管银行应每月向管委会出具监管报告。
  (五)引导基金不得用于金融性融资、股票、期货、房地产、赞助、捐赠等支出,不得挪作他用。
  六、阶段参股
  (一)阶段参股是指引导基金向创业投资企业进行股权投资,并在约定的期限内退出,主要用于支持在杭州市发起设立的新的创业投资企业。
  (二)引导基金参股合作对象须满足以下条件:
  1.经工商行政管理部门登记;
  2.实收资本在10000万元人民币以上,或者出资人首期出资在3000万元人民币以上,且承诺在注册后5年内总出资额达到10000万元人民币以上,所有投资者均以货币形式出资;
  3.有明确的投资领域,有至少3名具备5年以上创业投资或相关业务经验的专职高级管理人员;
  4.有至少3个对创业企业投资的成功案例,即投资所形成的股权年平均收益率不低于20%,或股权转让收入高于原始投资20%以上;
  5.管理和运作规范,具有严格合理的投资决策程序和风险控制机制;
  6.按照国家企业财务、会计制度规定,有健全的内部财务管理制度和会计核算办法。
  符合上述条件的创业投资企业作为发起人发起设立新的创业投资企业时,可以申请引导基金的阶段参股。
  (三)受托管理机构设立独立的评审委员会,对引导基金合作方案进行评审。评审委员会成员由政府有关部门、创业投资行业自律组织的代表以及社会专家组成,成员人数应为单数。其中,创业投资行业自律组织的代表和社会专家不得少于半数。
  (四)经引导基金评审委员会评审的合作项目,在有关新闻媒体上公示(公示期为2周)。对公示中发现问题的项目,引导基金不予支持。
  (五)经评审委员会评审和新闻媒体公示的阶段参股合作项目,报经管委会批准后实施。
  (六)引导基金参股创业投资企业可采用公司制的组织形式,也可采用有限合伙的组织形式。其参股比例最高不超过创业投资企业实收资本的25%,且不能成为第一大股东。
  参股创业投资企业的资金规模最低为1亿元人民币,引导基金参股期限一般不超过5年。
  (七)引导基金参股的创业投资企业进行投资时应当遵循下列原则:
  1.投资对象原则上应当是在杭州市范围内注册设立的创业企业,投资杭州市范围内企业的资金不低于80%;
  2.投资对象仅限于未上市企业(所投资的未上市企业上市后,创业投资企业所持股份的未转让部分及其配售部分不在此限);
  3.投资对象应以处于初创期的企业为主,其投资比例不得低于全部投资额的50%;
  4.对单个创业企业的累计投资不得超过创业投资企业自身注册资金的20%,以保证创业投资企业资金的流动性,分散投资风险;
  5.投资对象不属于合伙或有限合伙企业;
  6.不得投资于其他创业投资企业;
  7.原则上不得控股被投资企业。
  (八)引导基金不参与参股的创业投资企业的日常经营和管理,但拥有监督权。受托管理机构可以组织社会中介机构对创业投资企业进行年度专项审计。
  引导基金参股的创业投资企业未按规定向初创期企业投资的,引导基金有权退出。
  (九)参股创业投资企业的其他股东自引导基金投入后3年内购买引导基金在参股创业投资企业中的股权的,其转让价格按不低于引导基金原始投资额确定;超过3年的,转让价格按不低于引导基金原始投资额与转让时中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算的收益之和确定。
  参股创业投资企业其他股东之外的投资者购买引导基金在参股创业投资企业的股权,按上述原则,以公开方式进行转让。
  (十)参股的创业投资企业发生清算时,按照法律程序清偿债权人的债权后,根据事先约定,股东共有的剩余财产优先清偿引导基金。
  七、跟进投资
  (一)跟进投资是指对创业投资企业选定投资的创业企业,引导基金与创业投资企业共同进行投资。
  (二)被跟进的创业投资企业须按照《创业投资企业管理暂行办法》的有关规定进行备案,并以现金方式对创业企业进行投资。
  (三)跟进投资项目在杭州市注册设立,且原则上限于初创期企业。
  (四)创业投资企业在选定投资项目后,受托管理机构对以下内容进行审查,并提出跟进投资的比例和金额:
  1.被投资企业法人营业执照;
  2.被投资企业章程;
  3.上年度被投资企业的会计报表和审计报告(新设立的企业除外);
  4.被投资企业的资产评估报告(新设立的企业除外);
  5.创业投资企业已批准投资的决策文件副本;
  6.创业投资企业编制的《投资建议书》或《可行性研究报告》;
  7.创业投资企业与被投资企业或其股东签订的《投资意向书》;
  8.其他。
  (五)对于符合条件的跟进投资项目,受托管理机构在确认创业投资企业已全额出资后,按双方协议要求办理跟进投资的出资手续,同时报管委会备案。
  (六)引导基金按创业投资企业实际投资额30%以下的比例跟进投资,出资方式为现金出资,投资价格与被跟进创业投资企业的投资价格相同。每个项目原则上不超过300万元人民币。
  (七)区、县(市)引导基金跟进投资本辖区内的企业和项目,市级引导基金原则上按1∶1的比例同步跟进[市和区、县(市)引导基金的总和不超过创业投资企业实际投资额的30%,下同];市级引导基金跟进投资创业投资企业选中的企业和项目,企业所在地政府的引导基金原则上也按1∶1的比例同步跟进投资。
  (八) 引导基金对单个企业只进行一次跟进投资。
  (九)引导基金跟进投资形成的股权可委托共同投资的创业投资企业管理。
  采用股权托管的,应当由受托管理机构与共同投资的创业投资企业签订《股权托管协议》,明确双方的权利、责任、义务、股权退出的条件或时间等。
  (十) 引导基金采用跟进投资方式形成的股权一般在5年内退出。共同投资的创业投资机构不得先于引导基金退出其在被投资企业的股权。
  (十一)被跟进创业投资企业、创业企业其他股东购买引导基金跟进投资形成的股权,其转让价格可以按不低于引导基金原始投资额与转让时中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算的收益之和确定。同等条件下被跟进创业投资企业有优先受让权。
被跟进创业投资企业、创业企业其他股东之外的其他投资者购买引导基金跟进投资形成的股权,按上述原则,以公开方式进行转让。
  (十二)跟进投资企业发生清算时,按照法律程序清偿债权人的债权后,根据事先约定,股东共有的剩余财产优先清偿引导基金。
  八、基金的监管
  (一)管理机构和受托管理机构接受管委会和相关部门的监管和指导并定期报告运作情况,及时报告运作过程中的重大事项。
  (二)管委会和相关部门应加强对引导基金的监管与指导,并按照公共性原则,对引导基金运作的政策目标、政策效果及其资产情况进行评估。
  (三)市国资委负责对受托管理机构进行年度业绩考核,考核办法另行制定。
  (四)管理机构和受托管理机构应于每季度末向管委会和相关部门报送引导基金的资金使用情况,并于每个会计年度结束后的4个月内提交经注册会计师审计的年度会计报表。
  九、为鼓励创业投资企业投资初创期企业,市政府通过设立创业投资补偿资金给予创业投资企业风险补贴,具体办法另行制定。
  十、本办法由市财政局会同市科技局、发改委负责解释。