外资并购过程中的竞业禁止问题/王军旗

作者:法律资料网 时间:2024-07-26 13:49:41   浏览:8262   来源:法律资料网
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外资并购过程中的竞业禁止问题

上海市树声律师事务所 王军旗
E-mail:junqilawyer@163.com

关键词:外资并购 劳动权 竞业禁止 合理补偿 竞业期限

为符合本文目的,本文论述仅限定以下特定情形:外资投资主体也即收购方对现存国内企业进行股权收购,并达到外资完全控股的法律状态,被收购国内企业的原股东也即出让方,包括国有法人股东(从事行业没有交叉或重合)和自然人股东(也是聘任总经理,以下称自然人股东),在遵循同股同价的原则下,收购股权协议同时对自然人股东和法人股东约定了三年以上的竞业禁止条款,没有约定竞业禁止补偿条款。收购完成后,外资投资主体及被收购主体依然合法存在,但是被投资主体股东和股权结构发生了变化,原自然人股东的聘任总经理职务及全部劳动关系也于收购股权协议生效同时解除。协议约定争议适用依据为:中国任何政府机构的宪法、法令、法律、政令、以及政府分支机构、机关、厅、委员会、局或机构的法规和规定(以下简称法律规定)。
本文论述的焦点在于:在自然人股东具有股东和员工双重身份的情形下,收购协议中竞业禁止条款事实上对作为员工的劳动者的平等就业权和选择职业权是否构成了一定程度的限制?而在收购协议没有明示收购对价包含竞业禁止补偿款时,该条款是否受劳动法律法规或相关规章的禁止性规定的调整?
业界不少观点认为,收购协议作为一项民事法律关系,是双方真实意思的表示,而竞业禁止条款不过是收购合同所附的一项条件,既然同意转让股权并接受对价,就视为同时放弃了平等就业权和选择职业权,所以竞业禁止是否需要补偿以及效力完全受民事法律关系调整,体现了意思自治原则而与是否侵犯劳动权无关,或即便有关,也只是与原国内企业或原股东有关。
作者认为,法律是杆公平之称,其目的在于对利益进行平衡,任何解释可能造成利益明显失衡而又无法律规定予以支持时,该解释应不被采纳。以上观点显然忽视了本案例的特殊情况,也背离了竞业禁止的立法本意,本案例竞业禁止显然构成对自然人股东劳动权的侵权,理由如下:
1. 我国竞业禁止的有关法律规定
(1)我国《公司法》第59条、第61条、第62条及第123 条等对公司高级管理人员的竞业禁止义务作了规定,也就是说,对在职的公司高级管理人员来讲,竞业禁止义务是法定的。
(2)对于离职后的员工竞业禁止问题,我国劳动法第22条规定:“劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。”第102条规定:“劳动者违反本法规定的条件解除劳动合同或者违反劳动合同或违反劳动合同中约定的保密事项,对用人单位造成经济损失的,应当依法承担赔偿责任。”这些规定可以规范公司职员离职后的行为。
(3)劳动与社会保障部《关于企业员工流动若干问题的通知》规定,用人单位可规定掌握商业秘密的员工在中止或解除劳动合同后的一定期限(不超过3年),不得在生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的单位就职,也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务,但用人单位应当给予该员工一定数额的经济补偿。
(4)国家科委《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》第七条规定:单位可与行政人员、科技人员和其他相关人员约定竞业限制。凡有这种约定的,单位应向有关人员支付一定数额的补偿费。负有竞业限制义务的人员有足够的证据证明该单位为执行国家有关科技人员的政策,受到显失公平待遇以及单位违反竞业限制条款,不支付或无正当理由拖欠补偿费的,竞业限制条款自行终止。竞业限制期限不得超过3年。
(5)最新出台的《劳动合同法》第23条:…对负有保密义务的劳动者,用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款,并约定在解除或者终止劳动合同后,在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。第24条:…在解除或者终止劳动合同后,前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位,或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限,不得超过二年。
根据以上规定可以直接导出这样的结论:对于企业离职后的员工约定竞业禁止义务,必须给予补偿,并且不得超过三年(现有劳动合同法为二年),否则相关竞业禁止约定内容对离职员工无约束力。

2. 本案竞业禁止的设定问题
在本案中,虽然主要法律关系为民事法律关系,但其竞业禁止条款显然对劳动权做了处置,为此,该条款必须考虑到劳动法相关的规制。本案因竞业禁止设定而产生的利益人为外方投资主体,则由此而产生的法定义务也必须由外方投资主体予以承担。由于股权收购的原则是同股同价,股价本身是市场评估的结果,是企业市场价值的体现,并不含任何竞业禁止的补偿成分。对于其他法人股东而言,该限制本身不构成任何实质损害,也没有法律依据要求予以补偿。但对于自然人而言,其被竞业限制是由于本次股权被收购而引起,而立法也有相关补偿以及限制时间上的规定,理应在股权转让协议中予以合理处理。但是,本案涉及的竞业禁止行为设定既违反了法律关于补偿的强制性规定,也违反了关于时间上限不得超过三年的规定。
既然在本案所涉协议中设定了竞业禁止条款,必须遵照法律规定以达到合法公正,如违反法律强制性规定则该条款效力必须重新审视。对于竞业禁止的补偿问题,设定条款时必须明示,否则极可能导致权利义务关系不对等而损害劳动者权益,而本案没有明示,可以认为没有补偿的约定。

3.结语
法律规定和合同约定竞业禁止义务本身是为了保护公司及股东的利益,但这种保护不能绝对化,我们还必须注意到公司职员的生存权和劳动权的保障问题,在两者之间进行有效的协调。竞业禁止立法的本意在于,法律基于保护企业的商业秘密权之目的而对职工的劳动权及择业自由权加以合理限制,但由于竞业禁止协议限制了职工的劳动权和择业自由权,为实现企业与职工之间的利益平衡,企业应对离职职工进行合理补偿并在法定期限内约定竞业禁止时间,否则约定无效,也基于上述论证理由,本案应依竞业禁止约定为无效条款认定。
长期以来,由于我国反垄断法及外资并购法律的缺位,导致在外资并购内资企业时设定了大量不平等条款,外方投资者利用其资金优势长期掌握主动权,对我国劳动者以及内资企业的合法权利受到不公正损害,对此,作为法律界人士,必须清醒对待。

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贵港市人民政府办公室关于印发《财政性资金对公存款调存暂行办法》的通知

广西壮族自治区贵港市人民政府办公室


贵政办〔2007〕114号


贵港市人民政府办公室关于印发《财政性资金对公存款调存暂行办法》的通知



各县、市、区人民政府,市直各委、办、局:

经市政府同意,现将《财政性资金对公存款调存暂行办法》印发给你们,请认真遵照执行。





             贵港市人民政府办公室

             二○○七年六月二十五日



财政性资金对公存款调存暂行办法



为了鼓励和促进金融机构加大对地方经济发展的支持力度,更好地促进贵港市经济社会持续快速健康发展,特制定本办法。

一、调存对象

调存对象为本市各金融机构,具体包括:工行贵港分行、农行贵港分行、中行贵港分行、建行贵港市支行、贵港信用联社、农业发展银行贵港分行。

二、调存办法

根据本市各金融机构存贷比、贷款余额情况,测算各金融机构的分值,按各金融机构分值占金融机构总分值的比重调整市本级财政在各金融机构的银行存款。

三、各金融机构分值的测算

(一)总分值的测算

各金融机构总分值的计算公式:

金融机构分值=该金融机构存贷比分值+贷款余额分值

(二)存贷比分值的测算

1、测算各金融机构当年的存贷比,即当年贷款余额占存款余额的比重(农业发展银行贵港分行贷款余额不包括政策性贷款,下同),每10%存贷比得1.5分;

2、以各金融机构当年的存贷比与上年的存贷比相比较,每增长5%,增加1.5分,减少5%,扣减1.5分。

(三)贷款余额分值的测算

贷款余额分值按某金融机构贷款余额占全市贷款余额的比重及该金融机构单笔贷款发生额为500万元以下(不含500万,下同)的贷款余额占全市单笔贷款发生额为500万元以下的贷款余额的比重分别测算。

1、对某金融机构贷款余额占全市贷款余额比重分值的测算

以该金融机构当年贷款余额占全市贷款余额的比重及核定的分值测算,该项分值核定为35分。

2、对某金融机构单笔贷款发生额为500万元以下的贷款余额占全市单笔贷款发生额为500万元以下的贷款余额比重分值的测算

以该金融机构当年单笔贷款发生额为500万元以下的贷款余额占全市单笔贷款发生额为500万元以下的贷款余额比重及核定的分值测算,该项分值核定为15分。

四、测算数据由市人民银行提供。每半年测算一次,具体测算时间为每年的6月30日和12月31日。市财政局根据测算结果以1000万元为单位相应调整在工行贵港分行、农行贵港分行、中行贵港分行、建行贵港市支行、贵港信用联社、农业发展银行贵港分行六家金融机构的财政性资金存款,调整额度不达到1000万元的,可不作调整。

五、财政性资金存款包括:

(一)财政专户资金存款;

(二)政府性融资资金专户存款;

(三)预算外资金存款;

(四)住房公积金存款。

六、本办法从2007年7月1日起执行。






酒泉市矿山企业农民工工资保证金管理办法

甘肃省酒泉市人民政府办公室


酒泉市人民政府办公室关于印发《酒泉市矿山企业农民工工资保证金管理办法》的通知

酒政发〔2011〕150号


各县(市、区)人民政府,市政府各部门、各单位,驻酒各单位:
  《酒泉市矿山企业农民工工资保证金管理办法》已经市政府同意,现予以印发,请认真贯彻执行。


   二○一一年四月二十五日


  酒泉市矿山企业农民工工资保证金管理办法


  第一条 为了从源头上治理和预防矿山企业拖欠、克扣农民工工资行为,保障农民工合法权益,维护社会稳定,根据《国务院关于解决农民工问题的若干意见》(国发〔2006〕5号)有关规定,参照《酒泉市建设领域农民工工资保证金管理办法》(酒政发〔2008〕80号),结合酒泉市实际,特制定本办法。
  第二条 本市行政区域内矿山企业农民工工资保证金预存和管理适用本办法。矿山企业是指经批准取得探矿权、采矿权的单位,包括开采能源、金属、非金属和水气矿产。
  第三条 本市行政区域内的矿山企业,应交纳农民工工资保证金。农民工工资保证金收取对象,是指依法取得探矿许可证、采矿许可证的法人单位。使用农民工25人以下的缴纳农民工工资保证金20万元,使用农民工25—50人的缴纳农民工工资保证金40万元,使用农民工50—100人的缴纳农民工工资保证金60万元,使用农民工100人以上的缴纳农民工工资保证金100万元。
  第四条 矿山企业农民工工资保证金预存办理程序:
  (一)依法取得探矿权、采矿权的新建矿山企业在办理安全生产、爆炸品使用和储存等证照前,向人力资源和社会保障部门申报计划用工数量;已开工的矿山企业按实际用工数量,向人力资源和社会保障部门申报。人力资源和社会保障部门受理申报后,在10个工作日内对用工数量进行核实,开具《预存农民工工资保证金通知书》,通知矿山企业缴纳农民工工资保证金。
  (二)矿山企业应在签收《预存农民工工资保证金通知书》后5个工作日内,持《预存农民工工资保证金通知书》到指定银行预存核定的农民工工资保证金,并填写《预存农民工工资保证金备案表》。
  (三)矿山企业在预存农民工工资保证金后3个工作日内,持附银行出具预存工资保证金凭证的《预存农民工工资保证金备案表》到人力资源和社会保障部门备案,由人力资源和社会保障部门开具《预存农民工工资保证金确认书》。
  (四)矿山企业持《预存农民工工资保证金确认书》到国土、安监、公安等部门办理相关手续。
  第五条 矿山企业农民工工资保证金由企业用工所在地的县(市、区)人力资源和社会保障部门实施管理。矿山企业农民工工资保证金设立财政账户,实行专户管理,专款专用,不得挪作用于其它无关事项。
  县(市、区)人力资源和社会保障部门应按季度向上级业务部门报告矿山企业农民工工资保证金预存、管理等情况。
  第六条 对矿山企业未按规定预存、补存农民工工资保证金发生拖欠、克扣农民工工资的,人力资源和社会保障部门依据《劳动保障监察条例》加大处罚力度,予以严肃处理,在开展企业劳动保障诚信等级评定时,将其评定为劳动保障失信企业。
  人民银行对人社部门确定的劳动保障失信企业信息,加载至企业信用信息基础数据库,商业银行依据信用记录,给予必要的信贷限制。
  第七条 负有矿山企业监管职责的部门,应按照《国务院关于解决农民工问题的若干意见》规定,对矿山企业预存农民工工资保证金的情况进行查验。安监、公安、国土等部门在矿山企业办理相关手续时,应查验《预存农民工工资保证金确认书》,对不能提供《预存农民工工资保证金确认书》的,安监、公安、国土等部门暂缓办理安全生产许可证审核、爆炸品使用和储存审批、探矿权和采矿权年检等相关手续,待人力资源和社会保障部门出具意见后再予办理。
  第八条 有下列情形之一,可以启用农民工工资保证金:
  (一)已预存农民工工资保证金的矿山企业发生拖欠、克扣农民工工资行为的;
  (二)经人力资源和社会保障部门调查核实,并依法责令矿山企业限期支付拖欠、克扣农民工工资的;
  (三)矿山企业未在规定期限内足额支付拖欠、克扣农民工工资的;
  (四)矿山企业将业务承包给单位或个人经营,承包单位或个人拖欠农民工工资的;承包人欠薪逃匿或死亡,造成拖欠农民工工资的;
  (五)依照法律法规,其他被认定为拖欠农民工工资的。
  第九条 经审查符合启用农民工工资保证金条件的,由人力资源和社会保障部门作出启用农民工工资保证金的决定。向矿山企业开具《划支农民工工资保证金通知书》,从农民工工资保证金专户中提取农民工工资保证金先行支付给农民工。
  划支的农民工工资保证金金额以该矿山企业预存的农民工工资保证金为限。
  第十条 矿山企业原预存的农民工工资保证金,在用于支付其拖欠、克扣的农民工工资后,由人力资源和社会保障部门开具《补存农民工工资保证金通知书》,通知矿山企业限期补足差额。
  矿山企业预存农民工工资保证金时,应如实向人力资源和社会保障部门申报用工人数,瞒报或少报人数致使农民工工资保证金少缴的,由人力资源和社会保障部门督促补存。对瞒报或少报人数行为,将依据《劳动保障监察条例》第三十条的规定处2000元以上2万元以下的罚款。
  矿山企业在补存农民工工资保证金后3个工作日内,持银行出具的补存农民工工资保证金凭证,到人力资源和社会保障部门备案。
  第十一条 有下列情形之一的,农民工工资保证金退还矿山企业:
  (一)自预存农民工工资保证金之日起,3年内未发生拖欠、克扣农民工工资行为的;
  (二)被依法宣告破产、被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者提前解散,不拖欠农民工工资的;
  (三)被县以上人力资源和社会保障部门评为劳动保障诚信等级AAA级以上企业的。
  第十二条 农民工工资保证金退还程序:
  (一)矿山企业向人力资源和社会保障部门提交书面申请,并填写《提取农民工工资保证金申请表》;
  (二)人力资源和社会保障部门调查核实该矿山企业是否符合提取农民工工资保证金条件;
  (三)经调查符合条件的,由人力资源和社会保障部门开具《提取农民工工资保证金通知书》,矿山企业持通知书到农民工工资保证金专户提取农民工工资保证金本息。
  第十三条 国土、安监、公安等部门应积极配合人力资源和社会保障部门加强对矿山企业的监管,对矿山企业存在拖欠农民工工资行为的,各部门按职责加大处罚力度。因相关部门及其工作人员违反本《办法》规定,滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊,致使保证金未收取或未足额收取的,由人力资源和社会保障部门提出建议,对相关责任人进行严肃处理。
  第十四条 人力资源和社会保障部门或银行工作人员挪用保证金或由于其他原因造成保证金流失的,按相关规定给予相应处分;构成犯罪的,移送司法机关依法追究刑事责任。
  第十五条 本办法自发布之日起实行,有效期五年。