论BOT方式及中国利用BOT法律问题的思考/宋绍青

作者:法律资料网 时间:2024-07-10 17:01:40   浏览:8763   来源:法律资料网
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论BOT方式及中国利用BOT法律问题的思考

宋绍青 雷玉鹏
内容摘要:BOT是目前国际上流行的投资合作方式,日益受到我国政府的重视,并将成为今后我国引进外资投资于基础建设的重要方式。我国目前调整BOT方式的法律制度仍不健全,各地在实际运作中仍会遇到许多法律障碍,有的法律规范甚至与BOT投资方式相抵触,不利于BOT项目实施和发展。本文从:BOT方式的产生与发展;BOT投资方式特征;我国有关BOT方式的立法现状及立法障碍;对完善我国BOT法律制度的建议,这几个方面对BOT方式及在中国利用BOT所遇到的法律问题进行了阐述,着重阐述了就BOT方式进行专门立法的必要性,以实现现行法律体系与BOT方式的衔接。
关键词:BOT 法律障碍 特征 专项立法

BOT是英文Build—operate—Transfer的缩写,即建设—运营—移交,是指政府授予私营企业以一定期限的特许经营权,许可其融资建设和经营特定的公用基础设施,并准许其通过向用户收取费用或出售产品以清偿贷款、回收投资并赚取利润;特许权期满时,该基础设施无偿移交给政府。[1](P142-143) BOT是国际上利用私人资本进行基础设施建设而采取的一种新型融资方式,正式提出于1984年,首倡者是土耳其总理奥扎尔,并首先应用于该国的公共设施的私有化项目,具有融资能力强,自有资本需要量小,投资收益有保障等众多优点,现已受到各国的高度重视和广泛采用。中国举办BOT项目是一项较新的工作,人们对此缺乏系统的了解和认识,现行立法与BOT投资方式所需要的法律保障尚有一定差距。因而分析我国BOT的立法现状及推行BOT方式存在的法律障碍,建立和完善我国调整BOT方式的法律制度已成为当务之急。

一、BOT方式的产生与发展

BOT投资方式的产生,可以追溯至公元前三世纪罗马法(Rocles)的有关规定,这在雅典法中有所记载。如当时通行于地中海地域的关于“海商借贷”(Maritime Loan)的规定,[2] 即以海运提单作为抵押的借贷制度的内容。在BOT投资方式下,承包商或发展商自己向银行或其他金融机构借贷。靠项目建成后的收益与该项目资产的担保得到回报,这种金融借贷性的项目投资与“海商借贷”的规定相类似。二战后,各国纷纷加速本国的基础设施建设,发达国家在进行资本与技术的输出过程中,其所采取的合资经营、合作经营等形式受到东道国尤其是发展中国家资金不足的限制。而资金和技术输出的强烈要求,又迫使其不得不考虑采取其它方式,加之发展中国家因急需资金和技术,又不得不多方式引进资金,于是BOT这种自筹资金能力强,无须资金担保的投资方式便创造性地应运而生,并且很快发展、强盛起来。它不仅解决了东道国资金短缺的困难,完成了东道国因资金困难不能完成的工程项目,也使东道国比较容易地引进了先进技术,学到了先进的管理经验,并且培养了技术骨干和技术工人,促进了东道国国民经济和科学技术的发展。BOT投资方式实际上是政府和私人企业之间就基础设施建设所建立的特许权协议关系,是“公共工程特许权”的典型形式,其在实际运用中还演化出许多类似形式。根据世界银行《1994年世界发展报告》:BOT还有BOOT(Build —Own—Operate—Transfer)和BOO(Build—Own—Operate)两种方式。

二、BOT投资方式特征

(一)BOT项目以东道国政府特许为前提和基础
BOT投资领域一般属于政府垄断经营的范围,外国投资者基于许可取得通常由政府部门承担的建设和经营特定基础设施的专营权,所谓基础设施通常包括港口、机场、铁路、公路、桥梁、隧道、电力等社会公用设施,如果没有东道国政府特许,外国私人投资根本不可能涉足公共设施等政府专营垄断的领域,也无法筹集到足以支撑项目建设所必需的巨额资金,因此,东道国政府允许外国投资者以BOT方式进入基础设施行业,实质上是东道国政府以特许协议的方式授予外国投资者的特许权,将原本只属于政府的一部分社会管理职能暂时转让给BOT项目公司经营。
(二)BOT项目众多当事方相互关系通过一系列合同进行安排
BOT项目是一个相当复杂的系统工程,法律关系众多,除主要主体是东道国政府还包括项目筹建集团、项目公司、银行金融机构、承建商、经营管理公司、保险人等一般主体,它们之间通过签订一系列合同、协议来确立、保证和调整各当事方之间的法律关系,这些合同协议共同构成了BOT投资方式的法律框架。如前所述,BOT的核心是政府特许,外国投资者要进行基础项目投资,首先要获得东道国政府的许可以及在政治上的风险和商业风险等方面的支持和保障,而其表现载体就是特许协议。因此,特许协议构成了BOT法律框架的基础。其他所有合同如贷款、工程承包、经营管理、担保等合同均是以此协议为依据,并为实现其内容服务。 [3](P66-68)
(三)BOT合同双方当事人法律地位平等,权利、义务基本对等
BOT投资方式下的合同是通过不同方式签订的,有的是由政府通过招标、投标、选择出一个各方面能力都较强的私人企业,然后再与谈判、详细拟定BOT投资协议的条款,有的是先由外商本人或外商通过其中合作者向政府提出申请,该申请被批准后,政府再与项目发起人通过谈判,签订BOT投资协议,无论哪种方式,BOT合同的主体双方都有签约或不签约的自由以及同意或不同意协议中某个条款的自由,因此,虽然BOT投资方式下合同主体的一方是政府,但当事人双方的法律地位是平等的。他们经过谈判,最终在合同上签字,每一个步骤都是双方当事人积极努力的结果,都反映了双方当事人的合意,不存在一方强迫或欺诈另一方签约的问题。
(四)特许权期限届满,BOT项目无偿交给东道国政府
由于在特许权期限内,外国投资者已偿还贷款,回收投资并赚得利润。所以,BOT项目终结时不需要进行清算,而是由东道国政府收回特许权,并全部无偿地收回整个项目,虽然政府作为一方直接参与BOT项目,但政府在特许期内不投入资金,不承担风险,项目风险全部或大部分由项目公司承担,这与传统合营形式的共同投资,共担风险的基本特点不同。

三 、我国有关BOT方式的立法现状及立法障碍

我国调整BOT方式的法律文件主要是对外贸易经济合作部1995年发布的《关于以BOT方式吸收外商投资有关问题的通知》(以下简称通知)和国家计委、电力部、交通部同年联合发布的《关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知》(以下简称“联合”《通知》)同时,BOT项目融资必须符合1995看6月20日我国政府公布的《指导外商投资方向暂行规定》。《外商投资产业指导目录》以及国家外汇管理局1995年发布的《关于境内机构进行项目融资有关事宜的通知》和国家计委、国家外汇管理局1997年联合发布的《境外进行项目融资管理暂行办法》对包括BOT项目在内的有关项目融资的问题作出规定。此外,与BOT方式有关的法律还有《关于借用长期国外贷款实行总量控制下的全口径管理的范围和办法》、《能源供应和消费的规定》、《外汇控制规定》、《关于外商投资电厂建设的暂行规定》、《电力法》等,这些法律规定基本构成了我国有关BOT方式的法律保障体系,为我国BOT项目运作起到了一定的指导作用。尽管如此,我国目前调整BOT方式的法律制度仍不健全尚未形成有利于BOT项目实施的较为完善的法律环境,各地在实际运作中仍会遇到许多法律障碍,不利于BOT项目的实施和发展。
(一)两《通知》的内容存在冲突
两《通知》有关BOT方式中应否转移项目所有权问题的内容存在冲突,外经贸部的《通知》将BOT界定为“建设—运营—转交”的狭义模式,显然认为在BOT方式中不应包括转移项目的所有权,而联合《通知》第2条则规定,在特许期内项目公司拥有特许权项目的所有权,显然将BOT理解为BOOT模式,认为BOT方式中应包括转移项目所有权,两部规章内部上的冲突会造成实践中的无所适从或各行其是,不利于BOT方式在我国的良好发展。
(二)现行的外汇管理法规阻碍了BOT项目在我国的顺利实施
BOT用于我国基础设施项目,在具体实施BOT项目时,项目公司主要以境外外汇融资,而收益形式却为人民币,BOT方式的特殊性决定其不具有创汇能力,外商投资者迫切希望东道国政府允许其将当地货币兑换成外汇并可自由汇出境外,我国属于外汇管制的国家,人民币不能自由兑换,尽管1996年新的《外汇管理条例》在经常项目下实行浮动汇率制,而在资本项目下仍然实行严格管制,加上我国有关三资企业外汇收支平衡的规定对BOT方式又不适用,不仅使项目公司面临外汇兑换风险,也会遭到外汇平衡的矛盾。如果外汇平衡问题及当地货币汇兑问题不能妥善解决,将会严重挫伤外商来中国实施BOT项目的积极性,影响项目的正常经营,阻碍了BOT项目在我国的顺利实施。
(三)现行规定使谈判难度大,审批程序过于繁琐
由于BOT投资方式自身的特殊性、复杂性加上人们对BOT项目认识程度低,缺乏谈判经验,加上国家计委的《通知》关于投资回报率不允许谈判的规定,增加了谈判难度,因为,一个项目的投资回报率很低,就很难吸引外商投资者,而BOT项目的外国投资者又非常注重投资回报率的问题,很多项目的谈判围绕回报率问题要进行多轮艰苦的“拉锯式”谈判,最终也无法达成一致,使外国投资者感到投资收益无法保障,因而积极性受挫。
BOT项目及项目公司的设立,要经过复杂的审批程序,而且主管机构依照项目的投向和规模的不同采取不同的审批程序,加上官僚主义的办事作风,行政办事效率低下,使得外商投资者认为我国BOT项目的审批程序混乱,涉及诸多部门造成项目存在多处不确定性,严重挫伤外商投资者举办BOT项目积极性。

四、对完善我国BOT法律制度的建议

(一)在BOT立法中对国内外投资者做出统一规定
BOT方式既包括国际BOT方式即吸收外国投资者投资的方式,又包括国内BOT方式即吸收本国投资者投资的方式。我国属于发展中国家,多采用BOT方式中吸取外国资本投资的形式,但是也有国内民营企业承担BOT项目的可能性。比如1996年泉州市民营企业名流实业有限公司即以BOT方式承担了刺桐大桥工程的建设,所以对国内BOT方式加以规定,已是不容忽视的问题。
我认为应在BOT立法中对国内外投资者作出统一规定,但是BOT方式的特殊性使得国内外投资者共同面临着许多法律障碍。因此,有必要在BOT立法中对国内外投资者遇到的共性问题作出统一规定,以消除国内BOT方式遇到的法律障碍,减少国内外投资者的差别待遇,避免不必要的立法重复,增强立法的前瞻性。
(二)完善BOT方式中我国政府保证中的有关规定
BOT方式投资于东道国的基础设施建设,对外商投资者有利可图,而它存在超过一般投资方式极大的商业风险和政治风险,而一般商业风险外国投资者可以通过加强可行性研究以预测风险,严格管理以降低成本或向保险公司投保分散风险等方式来规避、化解,而政治风险则是BOT项目的外商投资者难以预测的。他们希望东道国政府能够提供一定程度的保证。我国法律虽未对政府为BOT项目进行保证实行禁止,但现行法律规范的规定较为含混,如1995年《中华人民共和国担保法》第8条规定“国家机关不得为担保人”。1995年外经贸部的《通知》规定:“政府机构一般不应对项目作任何形式的担保或承诺(外汇担保、贷款担保等)。
因此,人们普遍认为,政府不能对BOT项目提供保证,这是对政府保证和一般担保的混淆,使得一些外商投资者认为在中国搞BOT项目条件不成熟,风险太大,从而影响我国BOT项目的顺利开展。
而从国际实践来看,政府对BOT项目中的保证有两类:一类是对投资回报率等问题所做的商业担保,另一类是政府对项目发起人所做的政策性承诺,而我以为,我国应采用第二种担保。因为以投资回报率为例,有投资就有风险,而此类商业担保中的风险是投资者可预测的商业风险,如果承诺给予对方,则无异于将本应由投资者承担的风险转移政府身上,容易使政府陷入债务危机之中,这种做法虽然会吸引更多的投资者投资BOT项目,但无疑是在损害国家利益。因此我国BOT政府保证应仅限于第二类担保,即政府对项目发起人所作的政策性承诺,应包括以下内容:1、对BOT项目保证不实行国有化和征收,在特殊情况下根据社会公共利益的需要,对BOT项目可以依照法律程序进行征收,并给予适当的补偿。2、保证对BOT项目的外汇兑换,解决项目公司外汇平衡。3、对投资者给予竞争保护,即不在同一地区从事相同性质的基础设施建设,保证投资者的收益不会受到竞争威胁。4、保证给予投资者一定的优惠政策和鼓励措施等。
政府一旦将保证内容写入BOT协议中,就应承担起保证义务。政府一旦违反保证义务,即构成违约,应承担违约责任。而这必将影响有关国家害豁免的问题,我国长期以来都坚持国家绝对豁免主义。而BOT项目规模大,周期长,如果我国在BOT方式中仍采用此观点,则会使BOT投资者失去法律救济途径,不利于对BOT投资者的权益保护,减少投资者投资我国BOT项目的信心,从而影响BOT在我国的推行。因此,我认为,我国政府对BOT项目放弃或部分放弃国家豁免权,以加强保护投资者的合法权益,增强投资者的信心,促进BOT方式在我国的推行。
(三)在BOT投资方式中关于《SCM协议》应注意的问题
我国《外商投资企业及外国企业所得税法》对从事基础设施建设的外资项目规定了特殊的税收减免等优惠,属于产业性税收减免优惠,是《补贴与反补贴协议》(简称《SCM协议》)中规定的可申诉补贴,可能招致别国根据《SCM协议》或其反补贴法对我国提起的反补贴指控。如果指控成立,将使我国遭受重大损失。而在BOT方式中,优惠政策又必不可少,因此,为了避免反补贴指控,应调整税收减免等优惠措施,增加《SCM协议》中的不可申诉补贴形式,如增加环保补贴和西部地区的补贴 等。
(四)进行BOT专项立法,完善我国BOT法律制度
我国尚未制定有关BOT的法律或法规,因此,我国亟需制定一部关于BOT 投融资方式的专项立法,以规范BOT方式的操作程序和运作方式,实现现行法律体系与BOT方式的衔接,为BOT方式提供良好的法律环境。
1、BOT立法模式的选择
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宿迁市区地下水资源管理办法

江苏省宿迁市人民政府


宿政发〔2004〕80号


市政府关于印发宿迁市区地下水资源管理办法的通知



各县、区人民政府,市各委、办、局,市各直属单位:

  《宿迁市区地下水资源管理办法》已经市人民政府同意,现印发给你们,请认真贯彻执行。







 宿迁市人民政府

二OO四年五月二十六日




宿迁市区地下水资源管理办法
第一章 总 则
第一条 为了加强地下水资源管理,合理开发、利用和保护地下水资源,发挥地下水资源的综合效益,根据《中华人民共和国水法》和《江苏省水资源管理条例》等法律、法规,结合本市实际,制定本办法。
第二条 凡在宿迁市城区、市经济开发区、骆马湖现代生态农业示范区以及宿豫新区、宿城新区内开发、利用、节约、保护和管理地下水资源,适用本办法。
本办法所称地下水资源,包括浅层地下水和深层地下水(含地热水和矿泉水)。
第三条 水行政主管部门按照规定的权限,负责辖区内地下水资源的统一管理和监督工作。
第四条 任何单位和个人都有节约、保护地下水资源的义务,对浪费、破坏和污染地下水资源的行为有权予以检举和控告。
在开发、利用、保护、节约、管理地下水资源以及进行地下水资源有关的科学技术研究等方面做出突出成绩的单位和个人,由人民政府给予奖励。
第二章 地下水资源开采管理
第五条 地下水应当分层开采,禁止潜水和承压水以及承压水之间混合开采。城市供水主管网到达的地区,严禁开采地下水;管网未到地区要规范审批程序,严格审批新凿深井。加强浅层水源井的管理,自来水管网通达后坚决予以封填。
第六条 国民经济和社会发展规划以及城市总体规划的编制、重大生产建设项目布局,应当与地下水资源条件相适应,严格控制大量取用地下水的建设项目。

第三章 用水管理
第七条 水行政主管部门根据用水定额、本地区地下水状况及上一级水行政主管部门下达的地下水年度取水计划,向取水单位和个人下达取水计划,对年度取水实行总量控制,并监督检查取水单位和个人用水计划的执行情况。
第八条 直接取用地下水资源的单位和个人,除法律、法规规定不需要办理取水许可和免予取水许可以外,须向水行政主管部门提出取水许可申请,按照取水规定取水。
第九条 新建、改建、扩建的建设项目,需要申请或重新申请地下水取水许可的,应当向所在地水行政主管部门提出取水许可预申请,并附具审定的建设项目地下水资源论证报告书。
第十条 取水单位和个人必须安装符合国家标准的取水计量设施,并保证其正常运行和使用,不得擅自拆除更换。
新批准取用地下水的项目,取水单位和个人必须安装智能水表等新型取水计量设施;原有批准取用地下水的项目,取水单位和个人应当尽早以智能计量设施更换原有计量装置,提高取水计量精度。
第十一条 取水单位和个人应当按照水行政主管部门下达的地下水年度取水计划取水。需要调整取水计划的,须报经水行政主管部门批准。
超计划取水的,对超计划取水部分,按照《江苏省水资源管理条例》规定加价征收地下水资源费。

第四章 地下水资源节约
第十二条 新建、改建、扩建的建设项目需要取用地下水的,建设单位申请取水许可时,应当附具节水措施和配套节水设施设计方案;节水设施应与主体工程同时设计、同时施工、同时投入使用。节水设施竣工后,经验收合格,方可取水。
已建成项目未配套节水设施的,应当逐步进行配套建设。
第十三条 取水单位和个人应当采取一水多用、循环用水等措施,提高地下水资源重复利用率。
第十四条 各地政府应当采取措施,推广节水工艺和节水设备,鼓励节水技术研究,积极推进节水示范企业建设。
第十五条 年取用水量10万吨以上的用水单位应当开展水平衡测试,加强用水管理,减少漏损,提高地下水资源利用效率。

第五章 封井措施
第十六条 对宿迁市城区、各经济开发区及宿豫新区内尚在使用的深井,应根据不同情况严格管理,实施封填,

第十七条 封井费用由取水户承担。封井后须经验收,并将取水许可证、水源井牌交回水行政主管部门。在规定期限内没有完成封井任务的取水户,依法吊销取水许可证,强行封井,并按《江苏省水资源管理条例》有关规定给予处罚。

第十八条 按照属地管理原则,封井工作由所在地人民政府负责实施,市、区成立由水行政主管部门会同物价、公安、城管等部门组成的督查组,对封井工作进行严格督查。市政府根据封填情况,定期召开专题会议,研究部署封填工作。


第六章 规费征收及相关处罚
第十九条 对经批准抽取地下水的单位,按抽取水量足额征收地下水资源费,同时按实际排污量征收污水处理费,具体收费标准按物价部门规定执行。
第二十条 对计划内封井的单位,在封井期限前应按标准足额缴纳水资源费、污水处理费、排污费等各项费用。
第二十一条 对有下列行为之一的单位和个人,除按本规定第五章进行处罚外,水行政主管部门可依据《中华人民共和国水法》、《江苏省水资源管理条例》的相关规定给予处罚:
(一)未经批准擅自开采取用地下水的;
(二)擅自启用报停报废深井的;
(三)没有按计划如期封井的。
第二十二条 对有下列行为之一的单位和个人,由水行政主管部门责令停止侵害、排除妨碍、赔偿损失,并按《中华人民共和国水法》、《江苏省水资源管理条例》的相关规定进行处理和处罚:
(一)未经批准擅自开凿深井的;
(二)未经批准擅自开采取用地下水的;
(三)对停用的深井未办理报停手续的;
(四)未按规定封填深井的。

第七章 附 则
第二十三条 本办法自2004年6月10日起执行。各县可参照执行。


防止倾倒废物及其他物质污染海洋的公约

全国人民代表大会常务委员会


全国人民代表大会常务委员会关于我国加入《防止倾倒废物及其他物质污染海洋的公约》的决定

(1985年9月6日通过)

第六届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议决定:中华人民共和国加入于1972年12月29日在伦敦、墨西哥城、莫斯科和华盛顿签订的《防止倾倒废物及其他物质污染海洋的公约》。




防止倾倒废物及其他物质污染海洋的公约

(1972年12月29日开放签字)

本公约各缔约国,
认识到海洋环境及赖以生存的生物对人类至关重要,确保对海洋环境进行管理使其质量和资源不致受到损害关系到全体人民的利益;
同时认识到海洋吸收废物与转化废物为无害物质以及使自然资源再生的能力不是无限的;
也认识到各国按照联合国宪章和国际法原则,有权依照本国的环境政策开发其资源,并有责任保证在其管辖或控制范围内的活动不致损害其他国家的环境或各国管辖范围以外区域的环境;
忆及联合国大会关于国家管辖范围以外海床洋底及其底土的原则的第2749(XXV)号决议;
注意到海洋污染有许多来源,诸如通过大气、河流、河口、出海口及管道的倾倒和排放;各国有必要采取最切实可行的办法防止这类污染,并发展能够减少需处置的有害废物数量的产品和处理办法;
确信国际间能够并且必须刻不容缓地采取行动,以控制由于倾倒废物而污染海洋,但此种行动不应排除尽快地讨论控制海洋污染其他来源的措施;
希望通过鼓励特定地理区域内具有共同利益的各国缔结适当的协定作为本公约的补充,以改进对海洋环境的保护。
兹协议如下:
第一条 各缔约国应个别地或集体地促进对海洋环境污染的一切来源进行有效的控制,并特别保证采取一切切实可行的步骤,防止因倾倒废物及其他物质污染海洋,因为这些物质可能危害人类健康,损害生物资源和海洋生物,破坏娱乐设施,或妨碍对海洋的其他合法利用。
第二条 各缔约国应按照下列条款的规定,依其科学、技术及经济的能力,个别地和集体地采取有效措施,以防止因倾倒而造成的海洋污染,并在这方面协调其政策。
第三条 为本公约的目的:
(一)⒈“倾倒”的含义是:
(1)任何从船舶、航空器、平台或其他海上人工构筑物上有意地在海上倾弃废物或其他物质的行为;
(2)任何有意地在海上弃置船舶、航空器、平台或其他海上人工构筑物的行为。
⒉“倾倒”不包括:
(1)船舶、航空器、平台或其他海上人工构筑物及其设备的正常操作所附带发生或产生的废物或其他物质的处置。但为了处置这种物质而操作的船舶、航空器、平台或其他海上人工构筑物所运载或向其输送的废物或其他物质,或在这种船舶、航空器、平台或构筑物上处理这种废物或其他物质所产生的废物或其他物质均除外;
(2)并非为了单纯处置物质而放置物质,但以这种放置不违反本公约的目的为限。
⒊由于海底矿物资源的勘探、开发及相关的海上加工所直接产生的或与此有关的废物或其他物质的处置,不受本公约规定的约束。
(二)“船舶和航空器”系指任何类型的海、空运载工具,包括不论是否是自动推进的气垫船和浮动工具。
(三)“海”系指各国内水以外的所有海域。
(四)“废物或其他物质”系指任何种类、任何形状或任何式样的材料和物质。
(五)“特别许可证”系指按照附件二和附件三的规定,经过事先申请而特别颁发的许可证。
(六)“一般许可证”系指按照附件三规定,事先发放的许可证。
(七)“机构”系指各缔约国按照第十四条第(二)款的规定所指定的机构。
第四条 (一)按照本公约规定,各缔约国应禁止倾倒任何形式和状态的任何废物或其他物质,除非以下另有规定:
⒈倾倒附件一所列的废物或其他物质应予禁止;
⒉倾倒附件二所列的废物或其他物质需要事先获得特别许可证;
⒊倾倒一切其他废物或物质需要事先获得一般许可证。
(二)在发放任何许可证之前,必须慎重考虑附件三中所列举的所有因素,包括对该附件第(二)款及第(三)款所规定的倾倒地点的特点的事先研究。
(三)本公约的任何规定不得解释为阻止某一缔约国在其所关心的范围内禁止倾倒未列入附件一的废物或其他物质。该缔约国应向该“机构”报告这类措施。
第五条 (一)在恶劣天气引起不可抗力的情况下,或对人命构成危险或对船舶、航空器、平台或其他海上人工构筑物构成实际威胁的任何情况下,当保证人命安全或船舶、航空器、平台或其他海上构筑物的安全确有必要时,如果倾倒是防止威胁的唯一办法,并确信倾倒所造成的损失将小于用其他办法而招致的损失,则不适用第四条的规定。进行这类倾倒活动应尽量减少对人类及海洋生物的损害,并应立即向该“机构”报告。
(二)当对人类健康造成不能容许的危险,并且没有其他可行的解决办法的紧急情况下,一缔约国可以作为第四条第(一)款第1项的例外而颁发特别许可证。在发给这类特别许可证之前,该缔约国应与可能涉及的任何国家及该“机构”协商,该“机构”在与其他缔约国及适当的国际组织协商后,应根据第十四条规定,立即建议该缔约国应采取的最适当的程序。该缔约国应于必须采取行动的时间内,并遵守避免损害海洋环境的普遍义务,而在最大可能范围内遵循这些建议,并报告该“机构”其所采取的行动。各缔约国保证在这类情况下互相帮助。
(三)任何一个缔约国在批准或加入该公约时或在此以后,可以放弃第(二)款规定的权利。
第六条 (一)每一缔约国应指定一个或数个适当的机关,以执行下列事项:
⒈颁发在倾倒附件二所列的物质之前及为倾倒这类物质,以及出现第五条第(二)款所规定的情况时所需要的特别许可证;
⒉颁发在倾倒一切其他物质之前及为倾倒这类物质所需要的一般许可证;
⒊记录许可倾倒的一切物质的性质和数量,以及倾倒的地点、时间和方法;
⒋为本公约的目的,个别地或协同其他缔约国和主管的国际组织对海域状况进行监测。
(二)缔约国的适当机关,应按第(一)款规定对于准备倾倒的下列物质预先颁发特别证可证或一般许可证:
⒈在其领土上装载的物质;
⒉在其领土上登记或悬挂其国旗的船舶或航空器所装载的物质,如果这类物质系在非本公约缔约国的领土上装载。
(三)根据上述第(一)款第1、2项规定颁发许可证时,适当机关应遵守附件三的规定以及其认为有关的其他标准、措施和要求。
(四)每一缔约国应直接地或通过根据区域协定设立的秘书处向该“机构”以及必要时向其他缔约国报告本条第(一)款第3、4项所规定的情报及按照本条第(三)款采用的标准、措施和要求。应遵循的程序及这类报告的性质应由各缔约国协商同意。
第七条 (一)每一缔约国应将为实施本公约所必要的措施应用于:
⒈在其领土上登记的或悬挂其国旗的所有船舶和航空器;
⒉在其领土上或领海内装载行将倾倒的物质的所有船舶和航空器;
⒊在其管辖下的被认为是从事倾倒活动的所有船舶和航空器,以及固定或浮动平台。
(二)每一缔约国应在其领土内采取适当的措施,以防止和处罚违反本公约规定的行为。
(三)各缔约国同意合作,以制订有效地适用本公约的程序,特别是适用于公海上的程序,其中包括报告所发现的违反本公约的规定进行倾倒活动的船舶和航空器的程序。
(四)本公约不适用于根据国际法享有主权豁免的船舶和航空器。但是每一缔约国应采取适当措施,确保其拥有或使用的这类船舶和航空器按照本公约的宗旨和目的行动,并应向该“机构”作出相应的报告。
(五)本公约的任何规定均不影响每一缔约国根据国际法原则采取防止海上倾倒的其他措施的权利。
第八条 为促进本公约各项目标的实现,对于保护某一特定地理区域的海洋环境有共同利益的各缔约国,应考虑到特定区域的特征,尽力达成与本公约一致的防止污染(特别是倾倒造成的污染)的区域协定。本公约各缔约国应尽力按这类区域协定的目标及规定行事,该“机构”应将这类协定通知各缔约国。本公约各缔约国应寻求与这类区域协定的各缔约国合作,以制订其他有关公约的缔约国所应遵守的协调程序。特别应注意在监测和科学研究方面的协作。
第九条 本公约各缔约国应通过该“机构”内以及其他国际团体内的协作,促进对在下列方面要求帮助的缔约国的支持:
(一)训练科学和技术人员;
(二)提供科学研究及监测所必需的设备和装置;
(三)废物的处置和处理及其他防止或减轻倾倒引起的污染的措施;
并最好在有关国家内进行,以促进本公约的宗旨及目的。
第十条 依照一国因倾倒废物和其他各种物质而损害他国环境或任何其他区域的环境而承担责任的国际法原则,各缔约国应着手制订确定责任和解决因倾倒引起的争端的程序。
第十一条 各缔约国应在其第一次协商会议上考虑解决有关因解释及适用本公约引起的争端的程序。
第十二条 各缔约国保证,在各主管专门机构及其他国际团体内,促进为保护海洋环境免受下列物质污染而采取措施:
(一)包括油料在内的碳氢化合物及其废物;
(二)并非为倾倒的目的而由船舶运送的其它有害或危险物质;
(三)在船舶、航空器、平台及其他海上人工构筑物操作过程中产生的废物;
(四)包括源于船舶的各种来源的放射性污染物质;
(五)化学和生物战争制剂;
(六)由海底矿物资源的勘探、开发及相关的海上加工而直接产生的或与此有关的废物或其他物质。
同时各缔约国将在适当的国际组织内促进编订从事倾倒的船舶应使用的信号。
第十三条 本公约不影响依照联合国大会第2750(XXV)号决议召开的联合国海洋法会议对海洋法的编纂和发展,也不影响任何国家现在或将来关于海洋法和沿岸国管辖权及船旗国管辖权的性质和范围的主张及法律观点。各缔约国同意在海洋法会议后,无论如何不迟于1976年,由该“机构”召开会议进行协商,以便确定沿岸国在邻接其海岸的区域中适用本公约的权利和责任的性质和范围。
第十四条 (一)在本公约生效后三个月内,作为公约保存国的大不列颠及北爱尔兰联合王国政府应召集一次缔约国会议,以决定有关组织事项。
(二)各缔约国应指定一个在上述会议召开时存在的主管“机构”,负责履行有关本公约的秘书处的职责。不是该“机构”成员国的本公约任何缔约国均应适当分担该“机构”在履行其职责中产生的费用。
(三)该“机构”的秘书处职责应包括:
⒈至少每两年召集一次缔约国协商会议,并根据三分之二以上成员国的要求随时召集缔约国特别会议;
⒉与各缔约国及适当的国际组织协商,在制订与履行本条第(四)款第5项所述的程序中,进行准备并提供协助;
⒊考虑各缔约国的询问以及情报,与各缔约国及适当的国际组织协商,对本公约未专门规定的有关本公约的问题,向各缔约国提供建议;
⒋向有关缔约国转交该“机构”按照第四条第(三)款,第五条第(一)款、第(二)款,第六条第(四)款,第十五条,第二十一条规定所收到的所有通知;
在指定“机构”之前,为执行这些职责的目的,有必要由保存国,即大不列颠及北爱尔兰联合王国履行。
(四)各缔约国的协商会议或特别会议应不断审查本公约的履行情况,并且,除其它外可以:
⒈按照第十五条审查并通过对本公约及其附件的修正案;
⒉邀请适当的科学团体与各缔约国或该“机构”协作,并就有关本公约的任何科学或技术问题,特别是各附件的内容,提供咨询意见;
⒊接受并审议按照第六条第(四)款提出的报告;
⒋促进与防止海洋污染有关的区域性组织的协作以及这类组织间的协作;
⒌与适当的国际组织协商,以制定或通过第五条第(二)款所述程序,其中包括确定非常情况和紧急情况的基本标准,以及在这种情况下提供咨询意见和安全处置物质的程序,包括指定适当的倾倒区和提供相应的建议。
⒍考虑可能需要的任何其他行动。
(五)各缔约国在其第一次协商会议上应制订必要的议事规则。
第十五条 (一)⒈在按第十四条规定召开的缔约国会议上,可以由到会的2/3多数通过对本公约的修正案。修正案在2/3的缔约国向该“机构”交存接受证书后第六十天起对接受该修正案的缔约国生效。此后,该修正案在其他任何缔约国交存接受修正案的证书后第三十天起,对该缔约国生效。
⒉该“机构”应通知所有缔约国关于根据第十四条规定召开特别会议的任何请求和在缔约国会议上通过的任何修正案,以及通过的每一修正案对每个缔约国生效的日期。
(二)对附件的修正应以科学或技术上的考虑为依据。在按第十四条规定召开的会议上,以到会2/3多数通过的对附件的修正案,应在每一缔约国通知该“机构”表示接受该修正案后对该缔约国立即生效,并在会议通过该修正案一百天后对所有其他缔约国生效,但在一百天期间内声明在当时不能接受该修正案的缔约国除外。在会议上通过修正案后,各缔约国应尽快向该“机构”表示它们接受修正案。一缔约国可以在任何时候以表示接受的声明来代替先前所作的反对声明,因而其先前反对过的修正案应立即对该缔约国生效。
(三)根据本条规定对修正案的接受或声明反对,均应向该“机构”交存证书。该“机构”应将上述证书的收讫,通知所有缔约国。
(四)在指定“机构”之前,此条中属于秘书处的职责应暂时由作为本公约保存国之一的大不列颠及北爱尔兰联合王国政府临时承担。
第十六条 本公约自1972年12月29日至1973年12月31日在伦敦、墨西哥城、莫斯科和华盛顿对所有国家开放签字。
第十七条 本公约须经批准。批准书应交墨西哥、苏维埃社会主义共和国联盟、大不列颠及北爱尔兰联合王国和美利坚合众国政府保存。
第十八条 1973年12月31日后,本公约应向所有其他国家开放加入。加入书应交墨西哥、苏维埃社会主义共和国联盟、大不列颠及北爱尔兰联合王国和美利坚合众国政府保存。
第十九条 (一)本公约应自第十五份批准书或加入书交存后第三十天生效。
(二)对于在交存第十五份批准书或加入书后批准或加入本公约的各个缔约国,本公约应在该国交存批准书或加入书后第三十天起对该缔约国生效。
第二十条 保存国应通知各缔约国:
(一)按照第十六条、第十七条、第十八条和二十一条规定关于本公约的签字以及批准书、加入书或退出书的交存情况;和
(二)按照第十九条规定,关于本公约生效的日期。
第二十一条 任何缔约国可以在书面通知一保存国后六个月退出本公约,该保存国应立即将这类通知告知所有缔约国。
第二十二条 本公约应交墨西哥、苏维埃社会主义共和国联盟、大不列颠及北爱尔兰联合王国和美利坚合众国政府保存,其英文、法文、俄文和西班牙文本具有同等效力。保存国应将经认证无误的副本分送所有国家。
下列各全权代表根据本国政府的正式授权签字于本公约,以昭信守。
注:(签名已略)
1972年12月29日订于伦敦、墨西哥城、莫斯科及华盛顿,共四份。附件一:
(一)有机卤素化合物。
(二)汞及汞化合物。
(三)镉及镉化合物。
(四)耐久塑料及其他耐久性合成材料,如渔网和绳索。这类物质能漂浮在海面或悬浮在水中,以致严重地妨碍捕鱼、航行或对海洋的其他合法利用。
(五)为倾倒的目的而装在船上的原油及其废物、经提炼的石油产品、石油馏出物残渣,以及含上述任何物质的混合物。
注:(第(五)款是由1980年召开的第五届缔约国协商会议作的修正。第(五)款原文为“(五)为倾倒的目的装在船上的原油、燃油、重柴油、润滑油和压舱水,以及含有这些产品的混合物。
此修正案于1981年3月11日生效。)
(六)在这一领域的国际主管机构(目前是国际原子能机构)根据公共卫生、生物或其他理由,确定为不宜在海上倾倒的强放射性废物和其他强放射性物质。
(七)为生物和化学战争制造的任何形态的物质(固体、液体、半液体、气体或活性物质)。
(八)本附件的上述条款不适用于通过海中物理、化学或生物过程迅速地转化为无害的物质,其前提是这些物质不会:
⒈使可食用的海洋生物变味;或
⒉危及人类和家畜家禽的健康。
如果对这些物质的无害性持有疑问,缔约国可遵循第十四条规定的程序进行协商。
(九)本附件不适用于含有上述第(一)至第(五)项所提及的物质之废物或其他材料(如阴沟淤泥和疏浚污物)的痕量沾污物。这类废物的倾倒相应地适用附件二和附件三的规定。
(十)本附件第(一)款和第(五)款不适用于通过海上焚烧而处置的在这些款项中提及的废物或其他物质。在海上焚烧这类废物和其他物质需要事先获得特别许可证。在为焚烧颁发特别许可证时,缔约国应适用本附件的附录(此附录为本附件整体的一部分)所载“海上焚烧废物及其他物质的管理条例”,并充分考虑各缔约国协商通过的“海上焚烧废物及其他物质管理技术指南”。
注:(第(十)款由1978年召开的第三次缔约国协商会议加入原案文。此修正案于1979年3月11日生效。
附录:(附件一):海上焚烧废物及其他物质管理条例
第一部分
第一条 定义
为本附录的目的:
(一)“海洋焚烧设施”系指为在海上焚烧的目的而作业的船舶、平台、或其他人工构筑物。
(二)“海上焚烧”系指以热摧毁为目的而在海洋焚烧设施上有意地焚毁废物或其他物质的行为。船舶、平台或其他人工构筑物在正常操作中所附带发生的行为不在此定义范围内。
第二条 适用
(一)本条例的第二部分适用于下列废物或其他物质:
(1)附件一第(一)款提及的物质;
(2)附件一未包括的杀虫剂及其副产品。
(二)缔约国在按照本条例向海上焚烧颁发许可证之前应首先考虑选择实际已有的陆上处理、处置或消除的方法,或实际已有的可减轻废物或其他物质有害程度的处理方法。海上焚烧不应被解释为阻止为找到对环境来说更好的解决方法(包括发展新技术)而做出努力。
(三)除了本条第(一)款所提到的,附件一第(十)款和附件二第(五)款提及的废物或其他物质的海上焚烧应根据颁发特别许可证的缔约国的意愿加以管理。
(四)焚烧本条第(一)款和第(三)款未提到的废物或其他物质应获得一般许可证。
(五)在颁发本条第(三)款和第(四)款中提及的许可证时,缔约国应充分考虑本条例所有可适用的条款,并充分考虑“海上焚烧废物和其他物质管理技术指南”中与此项废物有关的内容。
第二部分
第三条 焚烧系统的批准和检查
(一)对每一个建议的海洋焚烧设施的焚烧系统均应附诸下列检查。按照本公约第七条第(一)款的规定,准备颁发焚烧许可证的缔约国应确保完成对即将使用的海洋焚烧设施的检查,焚烧系统应符合本条例的规定。如首次检查是根据某一缔约国的指令进行的,则该缔约国应颁发一个规定试验要求的特别许可证。每次检查的结果应记录在检查报告中。
①首次检查应确保在焚烧废物或其他物质的过程中燃烧摧毁率超过99.9%。
②作为这种首次检查的一部分,指示进行这种检查的国家应:
1)批准温度测量装置的选址、型号和使用方式;
2)批准气体取样系统,包括探头位置,分析装置和记录方式;
3)确保如果温度降到最低许可温度以下,批准的装置的安装应能自动停止向焚烧炉添加废物;
4)确保除通过焚烧炉的正常作业进行处置外,不得通过其它海洋焚烧设施处置废物或其他物质;
5)批准可控制并记录废物和燃料添加速率的装置;
6)通过使用行将被焚烧的典型废物进行仔细的炉身监测试验的方法,包括对O2,CO,CO2,卤化有机物含量,以及碳氢化合物总量的测定,来确认焚烧系统的运转情况。
③应至少每两年对焚烧系统进行一次检查以确保焚烧炉继续符合本条例的规定。两年一度的检查范围应基于对过去两年中作业数据和维修记录的评价。
(二)在一次检查令人满意地结束之后,如认为焚烧系统与本条例的规定相符,缔约国应颁发一项批准书,并附有一份检查报告。其他缔约国应对一缔约国所颁发的批准书予以承认,除非有明显的理由相信该焚烧系统不符合本条例的规定。每次颁发的批准书和检查报告均应向该“机构”提交一份副本。
(三)在任何一次检查完成之后,未经颁发批准书的缔约国同意,不得作出可影响焚烧系统运转的重大改变。
第四条 需特别研究的废物
(一)在某一缔约国对建议焚烧的废物或其他物质之热摧毁程度表示怀疑的情况下,应进行尝试性试验。
(二)在某一缔约国准备允许焚烧废物或其他物质而对燃烧效率存在疑虑的情况下,应对焚烧系统进行和首次焚烧系统检查同样仔细的炉身检查。应考虑对颗粒进行取样,并考虑到废物的固体含量。
(三)最低许可火焰温度应为第五条中所列的温度,除非对海洋焚烧设施进行的试验结果表明所需的燃烧和摧毁速率可以较低的温度进行。
(四)应将本条第(一)、(二)、(三)款中提及的特别研究结果记录下来并附在检查报告后。特别研究的结果应向该“机构”提交一份副本。
第五条 操作要求
(一)应控制焚烧系统的操作,以确保废物或其他物质的焚烧在不低于摄氏1250度的火焰温度下进行,但第四条所述情况除外。
(二)燃烧效率应至少是99.95±0.05%,基于
燃烧效率=(Cco2-Cco)/(Cc02)X100
其中Cco2=燃烧气体中二氧化碳的浓度;
Cco=燃烧气体中一氧化碳的浓度。
(三)炉台上不应有黑烟或火焰延露。
(四)海洋焚烧设施在焚烧的任何时候都应对无线电呼叫迅速作出反应。
第六条 记录装置和记录
(一)海洋焚烧设施应使用根据第三条批准的记录装置和方法。作为最低要求,在每次焚烧作业中,应记录下列数据并留待颁发许可证的缔约国进行检查:
①用批准的温度测量装置进行的连续温度测量;
②焚烧的日期和时间及对被焚烧的废物的记录;
③用适当导航手段记录的船舶位置;
④对废物和燃料的添加速率——液状废物和燃料则是流动速率,应作连续记录;后一要求不适用于在1979年1月1日或以前作业的船舶;
(5)燃烧气体中CO和CO2的浓度;
(6)船舶的航线和速度。
(二)由缔约国依照第三条颁发的批准书和准备的检查报告副本,以及为在设施上焚烧废物和其他物质而颁发的焚烧许可证副本应保留在海洋焚烧设施所在地。
第七条 对焚烧废物性质的控制
海上焚烧废物或其他物质的许可申请应包括废物或其他物质特性的情况。这些情况应能够符合第九条的要求。
第八条 焚烧场地
(一)在制订指导焚烧场地选划标准时需考虑的规定,除公约附件三所列之外,应包括以下规定:
①该地区的大气扩散特性,——包括风速和风向,大气稳定性,转化频率和雾,降水种类和降水量,湿度——以确定从海洋焚烧设施释放出来的污染物质对周围环境的潜在影响,特别注意大气将污染物搬运到沿岸地区的可能性;
②该地区的海洋扩散特性,以评价卷流与水面相互作用的潜在影响;
③现有的导航手段。
(二)指定的永久性焚烧区的座标应广为散发并提交该:“机构”。
第九条 通知
缔约国应遵守各方协商通过的通知程序。附录:(附件二):
为了第六条第(一)款第1项的目的,需对下列物质和材料特别加以注意:
(一)含有大量下列物质的废物:
砷及其化合物;
铅及其化合物;
铜及其化合物;
锌及其化合物;
有机硅化合物;
氰化物;
氟化物;
未列入附件一的杀虫剂及其副产品。
(二)在颁发倾倒大量酸和碱的许可证时,应考虑到这些废物中可能含有第(一)款所列的物质以及下列其他物质:
⒈铍及其化合物;
⒉铬及其化合物;
⒊镍及其化合物;
⒋钒及其化合物;
(三)容易沉于海底,可能对捕鱼或航行造成严重障碍的容器,废金属及其他笨重的废物。
(四)未列入附件一的放射性废物或其他放射性物质,在发给倾倒这些物质的许可证时,缔约国应充分考虑这一领域的国际主管机构(目前是国际原子能机构)的建议。
(五)在为焚烧本附件所列物质和材料颁发特别许可证时,缔约国应适用附件一的附录所载“海上焚烧废物及其他物质管理条例”并充分考虑各缔约国协商通过的“海上焚烧废物及其他物质管理技术指南”并达到这些条例和指南的规定。
注:(此附加款作为一个修正案于1979年召开的第三次缔约国协商会议通过。此修正案于1979年3月11日生效。)
(六)尽管是无毒性的物质,也可以因倾倒量过大而变得有害,或是易于严重损害娱乐设施的物质。
注:(此附加款作为一个修正案于1980年召开的第五次缔约国协商会议通过。此修正案于1981年3月11日生效。)附录:(附件三):
考虑到第四条第(二)款的规定,在为签发海上倾倒物质许可证制订标准时,需要考虑的规定包括:
(一)物质的特性及成分
⒈倾倒物质的总量及平均成分(例如每年的);
⒉形态,例如:固体、污泥、液体或气体;
⒊性质:物理的(例如:可溶性与比重),化学与生物化学的(例如:需氧量、营养物)以及生物学的(例如:病毒、细菌、酵母寄生虫的存在);
⒋毒性;
⒌持续性:物理的、化学的及生物学的;
⒍在生物物质或沉积物中的积累及生物变化;
⒎对物理、化学、生物化学变化的敏感性及其在水中与其他溶解了的有机物和无机物的相互作用;
⒏导致某些资源(鱼、贝类等)销售量减少的污染或其他变化的可能性。
(二)倾倒地点及堆积方法的特点
⒈位置(例如:倾倒区的座标、深度及距海岸的距离),位置与其他区域(例如:娱乐区、产卵区、索饵区、捕鱼区及可开发资源区)的关系;
⒉每一特定时间的处置率(例如:每日、每周、每月的数量);
⒊包括及密封的方法(如果有的话);
⒋通过建议的释放方法而得到的初步稀释;
⒌消散的特性(例如:潮流、潮汐和风对水平输送及垂直混合的影响);
⒍水的特性(例如:温度、酸碱度、盐度、跃层、污物氧气的指数——溶解氧、化学耗氧量、生化需氧量,以有机及矿物形态存在的氮,包括氨、悬浮物、其他营养物和生产能力);
⒎海底的特征(例如:地形、地质与地质化学特征以及生物生产能力);
⒏该区域以前倾倒的其他物质的存在及影响(例如:以前倾倒物中的重金属含量及有机碳含量);
⒐签发倾倒许可证时,各缔约国必须考虑到是否具备充分的科学依据,以便按照本附件的规定评价这种倾倒的后果,同时还要考虑到季节的变化。
(三)一般的考虑与条件
⒈对娱乐设施可能产生的影响(例如:漂浮物或搁浅物质的存在、混浊、不好的气味、变色、泡沫);
⒉对海洋生物、鱼、贝类养殖、鱼类和渔业,以及海藻的培植和收获可能产生的影响;
⒊对海洋其他用途可能产生的影响(例如:对工业用水质量的损害、建筑物的水下腐蚀、漂浮物对船舶操作的障碍、废物或固体物质在海底的堆积对捕鱼或航行的障碍以及为科学或资源养护的目的对特别重要区域的保护所构成的障碍);
⒋实际上是否另有在陆地上处理、处置或清除的方法,或者可使倾倒入海的物质减少危害性的处理方法。
注:(本附录作为一个修正案于1978年第三次缔约国协商会议与附件一第(十)款一起通过。此修正案于1979年3月11日生效。)