“一对一”贿赂案件的侦破对策/贺轶民

作者:法律资料网 时间:2024-06-30 11:56:26   浏览:9457   来源:法律资料网
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“一对一”贿赂案件的侦破对策

北京市朝阳区人民检察院贺轶民
联系电话:010-65014161

行受贿犯罪的双方是典型的功利主义者,可以适用于一个简单的罪犯行为模型:由于犯罪对他的预期收益超过其预期成本,所以某人才实施犯罪 。因此,任何功利主义者的行受贿行为都存在着一个致命缺陷,他们只关心一个人怎样在不同时间里分配他的满足,而对满足的总量怎样在个人之间进行分配不予关心(除了间接的)。换句话说,受贿方只关注个人在受贿前后的自身满足,行贿方也只关注个人在行贿前后的利益差别,两者的关注是单方的、直接的,尽管也不排除他们对另一方收益和成本的粗略估算,但核心思想还是本体的价值取舍,只是最终基于对利益选择偏好的不冲突才完成行受贿交易。立足对这一犯罪模式的逻辑缺陷的深入考量,我们便能以审慎的态度对侦破行受贿犯罪做出一个全新的策略选择和制度反思。
一、“一对一”贿赂案件的特点
我们这里所说的“一对一”贿赂案件的特点,是以侦破方案设计为基准而进行的客观性评价,而不是指普通视角下案件所呈现的一般性特征。在这一基准下,案件所体现的功利主义特征非常明显,区别于一般刑事犯罪和其他单方行为即可完成的贪污、挪用公款等案件 。
1、行受贿双方关系存在一定的稳固性。在严格法律责任状态下,行受贿的法律风险迫使双方在进行行受贿交易时必须谨慎。因此,一般来说,行受贿交易成功的可能性与行受贿双方关系的稳固性相关。

图1
如图1所示:在其他条件不变的情况下,行受贿双方完成交易的可能随着双方关系稳固度的增加而单调递增。也就是说,双方关系的稳固度越差,行受贿的风险显示越高,行受贿交易完成的可能性就越小。
2、有利益的连接点。由于行受贿双方都是典型的功利主义者,因此双方的利益选择必然要有一个连接点。在这个连接点上,行贿方过低或者过高的贿赂都不能促成交易的完成。如图2所示,行贿方和受贿方有着共同的价值取向,在各种因素的作用下,两种本来就在不断试探的利益最终在连接点处达到了相对稳定的结合。
图2
3、行受贿交易过程的渐进性。一个行受贿交易的完成,常常要经历接触、试探、行贿、获利四个阶段,这四个阶段分别都要求一定的时间和环境支持,具有相应的连续性,并且在相关的事项上会产生对应的影响。其中任何一个阶段的缺损,都会加剧行受贿的外部表象,有时更会造成行受贿交易链的断裂。比如,获利阶段的双方当事人如果没有得到预期的利益,维系行受贿的利益连接点不再存在,很容易引起交易的暴露。
二、宏观视角下的侦破对策
“一对一”行受贿犯罪由于存在以上的显著特征,据此而建构的侦查基础策略必将突出功利主义的思想,以其人之道还治其人之身,从双方关系的稳固度入手,着眼于利益的结合点,打破双方对利益获取的平衡,结合行受贿推进过程的相关信息,切断他们的利益链条,造成双方关系的崩溃,从而实现追诉意义上证据的法律真实。
1、模糊侦查理论的应用。
模糊侦查理论源于模糊数学 ,它是由侦查思维具有鲜明的模糊性所决定的。比如,检察机关接到群众举报,某规划局长在批准某公司房地产建设项目当中具有受贿嫌疑。反贪局根据此举报信只能得出一个模糊印象,是否存在受贿事实、具体的受贿数额、受贿手段等等都存在不确定性。一般来说,实践当中此类模糊的举报是很难查实的,原因就在于难以找到合适的切入点。根据模糊侦查理论,我们可以对此设定一个模糊的侦查方向,那就是房地产建设项目的受益人为行贿人,对有可能出现的行受贿方式进行模糊化处理,用模糊的形式表现精确的内容。具体的办法是综合分析房地产领域的商业操作规则,初步判断出举报线索的模糊价值,然后再视举报是否署名进一步寻找案件的支撑点。比如,如果是署名举报,可以利用举报者的具体情况充分挖掘举报者的知情信息,先将信息点模糊处理,再从房地产业界内利益人的竞争对手中逐步印证。如果是匿名举报,可以从举报信的行文、措辞、叙事的逻辑结构、对事件的了解程度等模糊地抽象出举报人的大概形象,得出举报内容的一个模糊的可信度、可查度,然后再深入到相关房地产行业,以竞争者的角度参与竞争。俗话说:“不入虎穴、焉得虎子”,一个行受贿的内幕往往就是在深入参与的情况下,利用模糊处理的技术手段,才能逐渐掌握精确的一线证据。
2、博弈理论在侦查中的应用。
在严格法律责任状态下,行贿人和受贿人都将承担相应的法律责任,这是一个标准的两人协调博弈。如表1:
受贿人
行贿人 受 贿 不受贿
行 贿 10,10 -8,0
不行贿 0,-8 4,4
表1
在这个博弈当中,行贿人行贿的同时受贿人受贿,双方都将获得10个利益单位。行贿人行贿而受贿人不受贿,行贿人可能因此遭受到8个利益单位的损失。行贿人不行贿而受贿人受贿(索贿),则受贿人有可能遭受8个利益单位损失。如果行贿人不行贿、受贿人不受贿,双方虽然在贿赂问题上不能获得利益,但是有可能各获得廉洁期待利益4个单位。行贿人和受贿人选择的战略是好还是坏,取决于对方怎么选择。如果行贿人确信受贿人欲获得10个利益单位而受贿,则行贿人也将行贿;如果受贿人确信行贿人欲获得10个利益单位而行贿,则受贿人将受贿。每个人获利的兴趣不冲突,但只有在对方选择最优反应时才有效,而实际上在双方互不认识的情况下,没有谁能确信对方会行贿(或受贿),除非事先双方达成一个稳定的协议。
为了更好地说明这一问题,用P1表示受贿人受贿的概率,则1?P1为不受贿的概率。不论受贿人以多大的概率P1受贿(或者不受贿),10×P1加上-8×(1-P1)的数值就会相应地决定行贿人是否行贿,如果这个数值大于4(行贿人不行贿的收益),即 P1的值大于2/3,也就是受贿人受贿的概率大于2/3的话,行贿人就有可能会选择行贿。据此,我们可以在行受贿双方如何达成稳定的协议上寻找到侦查的突破口。具体地说,需要综合分析影响受贿方受贿概率形成的因素,影响行贿方抛出行贿邀约的因素,以及行受贿双方关系的稳固度等等。
3、行受贿双方关系的稳固度的区别策略
行受贿双方关系的稳固度不同,对应的侦查策略也就不同。一般来说,在现代社会中要达成完整的行受贿交易,行受贿双方的关系必须突破一个临界点 。在这个临界点之下,大部分人会选择不行受贿,原因就在于双方的信任度太低会直接影响到前述博弈协议的达成,从而危及这一行为的安全。我们所讨论的行受贿双方关系的稳固度都是指超越了这一临界点的稳固度。
有的行受贿交易虽然超越了临界点稳固度,但是基于交易行为本身的功利性、非道德和违法性,这种稳固度不可能达到与血缘、近亲属相同的稳固度,因此,面对强大的法律攻势还是会不堪一击的。关键在于要针对不同的犯罪对象,决定采取相应的措施。有的稳固度稍差的行受贿交易,往往基于对法律的有限认知,能够很快在隔离状态下做出如实供述,对应的侦查重心则是保护和巩固这种供述,不能造成证据审前的反复。有的稳固度较强的行受贿交易,则不能轻易接触,必须要在充分掌握交易的核心内容后才能行动。
4、从证据到“证据树”的侦查过程
“一对一”行受贿案件的直接证据主要依据行贿方的证言和受贿人的供述,而言词证据在证据体系中处于不稳定状态。正是因为行受贿案件主要证据的单一性,要防止犯罪嫌疑人翻供或是行贿人翻证现象的出现,就必须对证言和供述的衍生证据进行收集与固定,要做到及时、全面、深入,要真正穷尽每一个间接证据的可利用性,将独立的一对一的行受贿证据发展成为体系完善、环环相扣的树状证据体系。
5、行受贿案件的立案时机的把握
行受贿案件的立案时机对案件的突破往往具有决定性作用。比如,在一起医药系统的行受贿案件当中,检察机关没有一定数量的核心交易证据,就和行贿嫌疑方过早地接触,想通过向行贿人单方面施加压力达到案件突破的效果。但是检察机关难以就关键环节深入震慑行贿嫌疑方,最终也不能迫其就范。结果行贿嫌疑方离开检察机关后迅速调整策略,很快和受贿嫌疑方加固了攻守同盟的关系,使得案件难以进一步推进。因此,行受贿案件在立案前的初查工作要高度保密,只有真正掌握了至少一个行受贿交易的核心信息后,才能接触行贿方。接触行贿方后,要采取两种方案进行充分防范。一种方案是通过核心信息的作用,达到了突破行贿方的效果,然后果断立案,立即跟上相应的强制措施,以迅雷不及掩耳之势正面接触受贿嫌疑方;另一种方案是做好突破不了行贿方的准备,则要采取欲擒故纵的策略,紧密监视行贿嫌疑方和受贿嫌疑方的接触行为,进一步控制事态的发展。
6、行贿人的争取与转化
根据《中华人民共和国刑法》第390条第2款的规定:“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的,可以减轻处罚或者免除处罚。”在行受贿案件侦查实践当中,要充分使用这一法律规定,在掌握追诉的主动下,利用行贿人功利主义者的思维特点,争取行贿人的主动交待,从而割断行受贿的利益链条,形成对受贿人的证据封锁,最后迫其就范。但是,在采用这一策略时不能贸然,必须是在牢固掌握追诉行贿人主动权的优势前提下才能进行,否则,一旦陷入讯问僵局,检察机关难以打破这种不利境况,反而容易造成欲速则不达、弄巧成拙的被动局面。
7、侦查的逻辑性和系统性
行受贿案件的侦查工作尤其要注重侦查的逻辑性和系统性,整个侦查部署必须严格置于一个完整的侦查系统内,各个侦查步骤之间的衔接要紧密。在没有后一步乃至后几步的侦查方案之前,不要轻易启动前一步的侦查方案,否则有可能造成打草惊蛇的局面,反而将案件发展的进路逼近绝境。早在古希腊时期,著名哲学家亚里士多德就提出“整体大于它的各部分的总和”的著名论断,在现代系统学的视角下,这根源于整体中存在着要素和要素之间的相互作用,以及系统与外部环境之间的相互作用。行受贿侦查的系统方法就是要始终把行受贿当成一个整体去对待,从整体与部分之间、整体与环境的相互作用中去把握行受贿的发展脉络,以此追求侦查的最优的整体功能,突出强调侦查的整体性、有序性和最优化。
三、微观视角下的侦破对策
1、不同年龄的嫌疑人。
不同年龄的嫌疑人,侦查人员在侦查过程中采取的审讯策略也应有所区别:(1)年纪较轻的犯罪嫌疑人,社会阅历浅,心理成熟度不够,对犯罪后果考虑不多,情绪稳定性差,对审讯会有害怕、畏惧的情绪出现。侦查人员应抓住他的这种特性,在第一次正面接触犯罪嫌疑人时就快速切入主题,以强大的心理攻势将其脆弱防线一举击垮,并乘胜追击,促使其彻底交待问题;(2)年富力强性的犯罪嫌疑人,拥有一定的社会阅历,对自身的犯罪行为会有较长时间的思考,对犯罪后果比较清楚,负隅顽抗心理较重,抗侦查能力较强。侦查人员在讯问这类犯罪嫌疑人时,切忌拍桌子瞪眼睛大呼小叫,这样只会使其觉得侦查机关没有掌握其犯罪证据,加重其负隅顽抗的心理。正确有效的做法是不急着谈案情,而是从其感兴趣的话题入手,慢慢了解其心路历程,寻找突破口,从朋友的角度进行规劝,以渐进式的审讯方式逐步攻破其心理防线。并且突破后要迅速组织人力对其供述事项进行查证固定,防止其日后翻供;(3)临近退休的犯罪嫌疑人,即年老的犯罪嫌疑人,社会阅历丰富,对待他们首先要以尊重的态度进行讯问。否则,会严重刺伤他们的自尊心、产生顽抗到底的逆反心理,不利于案件的进一步推进。其次要找准其犯罪动机,与其交谈时要围绕其事业或家庭进行,并引导其回顾工作经历,唤起他本人的良知和社会责任感。这类犯罪嫌疑人不易招供,但是招供后很少翻供,基本都会如实供述。
2、不同职位的嫌疑人。
针对不同职位的嫌疑人,侦查人员要有不同侧重:对待职位较低的犯罪嫌疑人,侦查人员除了要以胸有成竹的姿态进行审讯外,还可以适时抛出几个证据,让其心理失控;而职位较高的犯罪嫌疑人则疑心较重,中途突然出示证据的审讯方法并不见得能够起到预期作用,侦查人员应将审讯重点放在着力营造一种深不可测的氛围当中,让犯罪嫌疑人摸不透侦查人员的底牌,越说越心虚,最后被自己的心理负担压垮,不得不说出犯罪事实。
3、不同行业领域的嫌疑人。
不同领域的行受贿案件发案率有很大差别。一些行业规范比较健全、运作顺畅的行业,工作人员行受贿的几率就比较低;反之,则可能成为行受贿案件的高发行业。侦查人员在审讯不同行业的犯罪嫌疑人之前,要充分做好案头工作,全面了解此行业的权力运行模式和运行环境,了解犯罪高发行业的人员的普遍心理,对症下药,找出案件的关键所在,根据不同的行业特点进行有针对性地讯问,给犯罪嫌疑人一种碰上本行业专家的感觉,才能达到事半功倍的效果。
4、初次犯和多次犯的区别性对策
有的行受贿犯罪嫌疑人是初次进行行受贿犯罪,这些犯罪嫌疑人的心理往往最终会经历一个发展成熟期,而这之前则一般表现为处于犯罪心理的幼稚期。面对这类犯罪嫌疑人,侦查机关必须快速行动,直接正面接触,争取在其犯罪心理的幼稚期形成面对面的强大攻势,同时配合进行迂回的疏导策略,不能单方面一味地激化其心理底线,造成鱼死网破的对抗局面。
还有的行受贿犯罪嫌疑人是多次犯,此前可能由于各种因素违背发现而逃避了法律的制裁。这类犯罪嫌疑人的犯罪心理已经相当成熟,不能采取简单的打压策略,他们往往是“不撞南墙心不死”。因此,对待这种犯罪嫌疑人,必须要慎重接触,千外不可打草惊蛇,一定要形成一定的外围优势证据才能正面接触。同时,一旦正式与其交涉,就必须从各种渠道切断其侥幸的心理,摆明其可选择的道路,充分运用功利主义者的心理弱点,让其主动地趋利避害,从而一步步地走进检察机关的侦查步调。
5、不同隐性犯罪目的的行受贿行为
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劳动人事部计划劳动力局关于印发黑龙江等三省解决六十年代初期精简职工遗留问题的政策规定的通知

劳动人事部计划劳动力局


劳动人事部计划劳动力局关于印发黑龙江等三省解决六十年代初期精简职工遗留问题的政策规定的通知

1985年7月10日,劳动人事部计划劳动力局

我局一九八四年十二月十六日发出《关于印发十三个地区解决六十年代初期精简职工遗留问题的政策规定资料的通知》之后,又收到黑龙江、山东、浙江三省对一九六一年至一九六五年六月九日期间被精简的一九五七年底以前参加工作的老职工的生活困难补助规定。现将这三个省的规定摘要印发给你们,供你们研究问题时作为内部参考,不要对外宣传。

附:黑龙江等三省解决六十年代初期精简职工遗留问题的政策规定

规定
一、黑龙江省规定(黑民农字〔1984〕15号,黑财行字〔1984〕108号,1984年9月25日)
对精简当时不符合享受本人原标准工资百分之四十救济费条件,现在家庭生活困难的退职老职工,给予定期定量救济。此项经费由省专项拨款,纳入当年地方预算,在“社会救济福利事业费”项下列支,这次拨款为一次性拨款,不报不拨。为使用好此款,现通知如下:
(一)享受定期定量救济的对象,必须是全民所有制单位现在家庭生活困难的老职工(包括固定工和临时工)。
(二)救济标准,符合享受定期定量救济条件的精简退职老职工,家居城镇的每月救济十五元(已享受城镇定期定量社会救济费的不再变动,标准低于十五元的可以补到十五元),家居农村的每月救济十二元,医疗费不予报销。
(三)精简退职老职工中已享受定期定量补助的残废军人和带病回乡的复员军人,不再享受此项救济。
二、山东省规定(鲁劳管字〔1985〕092号,1985年4月23日)
(一)发放困难补助的范围:
限于本省全民所有制单位精简退职的目前没有固定收入的老职工。
外省精简回山东的老职工,由原精简单位按其所在省的有关规定办理。
(二)补助标准:
建国前参加工作的每人每月补助二十元;建国后参加工作的每人每月补助十五元,发至本人死亡为止。
(三)补助费来源:
由原单位支付。原单位合并的,由合并后的单位支付;原单位撤销的,由接收单位支付;无接收单位的,由其原单位的上级主管部门支付。此项费用,属于企业单位的列入营业外支出——落实政策、补发工资和生活困难补助费项目开支。属于党政机关和事业单位的列入“其他费用”项目支出。
县以上集体所有制单位精简的老职工,可以参照上述规定精神,根据本单位经济情况适当补助。
三、浙江省规定之一(省委办〔1981〕24号,关于转发《平湖县采取多种形式就地解决精简下放人员困难问题》的通知,一九八一年六月二十五日)
(一)对精简退职的老职工,实行定期生活补助。全民所有制单位精简的目前无固定收入的老职工,根据其困难程度,每人每月补助十二至十五元。
经费来源:属于行政机关、事业单位编制的干部、职工、公办教师,由县财政拨款给县民政局支付;属于全民所有制工厂、企业、事业(有收入来源的)单位的职工,由原精简单位支付(原精简单位已撤销或体制变动的,由主管局确定一个单位负责补助,或由主管局统一办理,在所属单位分担补助费);县以上集体所有制工厂、企事业单位精简下放的老职工,视企业经济能力,予以适当补助。
(二)有技术专长的精简下放人员,以及全家下放户的一个子女,安排进社办企业工作。
四、浙江省规定之二(82)财事字第003号,浙人字〔1982〕002号,1982年1月4日)
对今后解决精简退职回乡老同志的生活困难问题,作如下通知:
(一)本省国家机关、人民团体、民主党派精简回乡的抗日战争和解放战争时期入伍的老同志,目前无固定收入的,可根据其困难程度,给予定期补助,一般掌握在每月十二元至十五元左右。
(二)在一九五八年前后因精简机关而退职还乡的上述两个时期入伍的老同志,其中生活困难的可参照上述精神办理。
(三)经费来源:由原单位在预算外资金或事业收入中支付,如有不足时,也可在上级核定各单位的年度包干支出预算中酌情补助,列“其他费用”科目报销。原单位已经撤销的,可由上级主管部门按照上述规定处理。


反腐败三十年:我国贿赂犯罪立法的回顾与前瞻

游 伟 李长坤


内容摘要 改革开放的三十年,也是我国贿赂犯罪立法不断发展与完善的三十年。本文从贿赂犯罪类型、主体范围、立法技术及立法观念等方面探讨了我国贿赂犯罪立法三十年的演进理路,同时,为更好地廓清这一发展脉络,作者还回顾了贿赂犯罪立法演进中的相关重大案件及其理论纷争。最后,本文结合我国已经加入的《联合国反腐败公约》,展望了全球化背景下我国贿赂犯罪立法的发展趋势。
关键词 改革三十年 法治 反腐败 贿赂犯罪 刑事立法

一、过去与现在:贿赂犯罪三十年立法演进
1979年7月,新中国第一部刑法典正式公布,当时刑法典对贿赂犯罪仅规定了一个条文。1979年刑法典颁行后的三十年,是我国全力推进改革开放的三十年,也是我国从传统社会向现代社会、从计划经济体制向社会主义市场经济体制转换的关键时期。随着改革开放的逐步深入与经济体制的转变,贿赂案件的发案数由少到多、涉案金额由小到大、贿赂形式由简到繁、损害程度由轻到重。为了适应经济发展与惩治贿赂犯罪的需要,我国贿赂犯罪刑事立法也在不断发展与完善,并呈现出自身的特点。
(一)贿赂犯罪类型形式多样
在我国改革开放的初期,当时一切经济交往活动都具有“公”的性质,整个经济运行过程完全由国家计划控制,因而当时的贿赂行为主要也发生在公务部门行使公务活动过程中,体现在刑事立法中,我国刑法规范的重点主要针对公务贿赂犯罪。1979年刑法典设置的一个惩治贿赂犯罪条文,涉及行贿、受贿、介绍贿赂罪三个罪名,受贿罪的主体仅限于国家工作人员,法律条文中并没有对收受“回扣”和“手续费”等形式的经济受贿行为做出特别规定。
随着改革开放的进一步深入,我国社会开始由传统的一元化社会向当代的政府、市场、社会三元社会转变,由此带来的负面影响是,贿赂犯罪由单一的公权力领域向商业领域等私权力领域转变,单一的公务贿赂逐步发展为多元的公务贿赂、商业贿赂、行业贿赂并存状态。特别是为了谋取商业利益而发生在平等商事主体之间的商业贿赂行为,随着我国商品经济的逐步发展而产生并发展起来,形成日益突出的问题。对此,我国立法也适应这种贿赂形式的变化,由单纯规定公务贿赂向规定公务贿赂、商业贿赂等方向转变,形成了日趋完善的贿赂犯罪刑事立法。1988年1月21日全国人大常委会通过的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》(以下简称《补充规定》)明确规定:“国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员,在经济往来中,违反国家规定收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有的,以受贿罪论处”,同时也将相对应的给予回扣、手续费的行为规定为行贿。这是我国刑事立法中第一次关于商业贿赂犯罪实质内容的规定。1995年全国人大常委会通过的《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》(以下简称《决定》) 将公司或者其他企业的董事、监事、职工利用职务上的便利,索取或者收受贿赂,数额较大的行为规定为犯罪。而随后最高法院颁布的司法解释则将上述行为解释命名为“商业受贿罪”。 1997年刑法典除延续上述规定外,又增加了公司、企业人员经济受贿、单位经济受贿及对公司、企业人员行贿的规定,从而使贿赂犯罪的类型更趋多样化,不仅包括公务领域,还涉及到经济领域和特定行业管理与服务领域。
(二)贿赂犯罪主体走向多元
1979年刑法典中贿赂犯罪的主体仅限于自然人中的国家工作人员。随着计划经济体制向市场经济体制的转换,利益主体开始分化并呈现多元发展的态势,一些可能实施贿赂行为的新的主体开始陆续走到了社会活动的前台,立法为此亦在不断的适应和调整,犯罪主体也日益扩大着自身的范围。这主要体现在两个方面:
一是由单纯的个人犯罪扩展到单位犯罪。1979年刑法典并未规定现代意义上的单位犯罪。 因为在当时的计划经济模式下,单位尚不存在自身特殊的经济利益,不存在需要用“两罚制”予以惩治的单位犯罪。从80年代中期开始,越来越多的单位参与到经济生活中来,单位或法人行贿、受贿的案件日益增多,形成了自然人、单位单独或者共同犯罪的复杂局面。在单位犯罪中,既有国有单位,又有集体单位与私营企业;既有国内法人单位,又有国外法人组织。因此,贿赂犯罪涉及到形形色色的法人与单位。为了及时应对这一变化,我国刑法逐步将单位贿赂行为纳入规制范围,主要是分三步走:第一步是1985年7月,“两高”《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答(试行)》(以下简称两高司法解释)对于单位受贿、行贿的问题做出相应解释,从实质意义上确定了单位受贿、行贿行为,但这一司法解释出现在立法尚未对单位犯罪主体作为明确确认时,被一些学者认为有僭越立法权之嫌。 第二步是1988年1月的《补充规定》,它在对受贿罪、行贿罪、介绍贿赂罪等做出更为全面完善表述的同时,首次正式将单位受贿罪、单位行贿罪纳入贿赂犯罪的刑法体系之中。在当时刑法学界反对法人作为犯罪主体的学术声浪颇高的情况下,立法毅然在《海关法》基础将单位贿赂犯罪纳入我国刑法,体现了立法应对司法实践中新情况、新问题的迫切需要。第三步是在1997年刑法典中又增加了对单位行贿罪的规定。而值得注意的是,我国刑事立法在对单位受贿行为的规制中,坚持只处理国有单位的受贿行为。
二是由国家工作人员扩展到非国家工作人员。1979年刑法典规定的受贿犯罪主体只限于国家工作人员;而在1988年1月《补充决定》所规定的受贿罪主体中,将国家工作人员与集体经济组织的工作人员或者其他从事公务的人员并列,显然,受贿罪的主体已不限于原本意义上的国家工作人员。1995年的《决定》根据主体的不同,将受贿犯罪分解为受贿罪与商业受贿罪,规定了公司或者其他企业的董事、监事或职工构成商业受贿罪的主体。1997年刑法典除对国家工作人员的概念作出明确限定外,基本上延续了以往的规定。但是,该刑法典对受贿犯罪的主体规定仍然存在盲区,对于公司、企业以外的其他单位的非国家工作人员所实施的贿赂行为刑法无法调整,导致司法者在面对诸如医生利用处方权收受回扣、裁判吹“黑哨”等行为时束手无策。 2006年《刑法修正案(六)》的出台弥补了这一欠缺,将公司、企业人员受贿罪的主体扩展到公司、企业以及其他单位的人员。显然,目前我国贿赂犯罪立法将所有的国家工作人员与非国家工作人员均囊括在内,基本扫除了受贿犯罪主体中的盲区。
(三)贿赂犯罪立法技术日益成熟
三十年来,我国贿赂犯罪立法技术始终处于不断变化、发展之中,并呈现出日趋成熟的特点。其主要表现在下面几个方面:
一是贿赂犯罪的立法模式趋于成熟。1979年刑法典将贿赂犯罪规定在第8章渎职罪中,涉及刑法条文仅有一条;1982年《关于严惩破坏经济的罪犯的决定》、1988年的《补充规定》和1995年的《规定》以单行刑法的形式对贿赂犯罪作了相应规定;1997年修订刑法时,将《补充规定》与最高人民检察院正在起草的《反贪污贿赂法》结合并编为刑法典的一章“贪污贿赂罪”,并将《规定》中的商业受贿罪、商业行贿罪规定在破坏社会主义市场经济秩序罪之中。1997年刑法典将贪污贿赂罪单独成章的规定,这在我国刑事立法例中具有创新意义。 2006年,我国再次以刑法修正案的形式完善了刑法中“公司、企业人员受贿罪”的主体及公司、企业人员经济受贿是否需要利用职务便利的规定。从上述贿赂犯罪立法模式的演进情况看,包括在刑法典中以专章加以规定及采用刑法修正案的形式予以修改等形式,均体现了我国刑事立法模式及技术的成熟。
二是贿赂犯罪的罪状建构更趋明确。在立法过程中,运用罪状对犯罪行为进行描述是重点对其进行定性还是兼顾定量因素,各国刑法也呈现出不同的模式,即定性模式和定量模式。 1979年刑法典对贿赂犯罪采用了定性模式,但自1988年《补充规定》开始,我国贿赂犯罪的罪名大量采用了定量的罪状建构模式,即将数额及数量按照大小、多少区分为多个彼此衔接的幅度,再相应的规定轻重不同的刑罚,从而形成幅度相对而言较小,数额、数量的大小与法定刑的轻重相互对应的罪刑等级系列”, 增强了刑法的具体性与明确性,以防止司法擅断。当然,这种罪状建构方式在一定程度上有罪刑法定主义张扬过度之嫌,在法律的司法运用中也反映出一定的弊端,有待进一步观察和研究。
三是贿赂犯罪的罪名安排更趋缜密。我国1979年刑法典仅包含受贿、行贿、介绍贿赂三个罪名,颇为粗略。从《补充规定》、《规定》直至1997年刑法典,贿赂犯罪的罪名更趋严密。首先,基于犯罪客体的不同立法对私营部门的贿赂罪与公务部门的贿赂罪予以分立,将贿赂罪的犯罪主体区分为国家工作人员和非国家工作人员,非国家工作人员的贿赂犯罪被规定在破坏公司、企业管理秩序罪中,国家工作人员的贿赂罪及与国家工作人员、国家单位有关的贿赂犯罪,被纳入到刑法分则贪污贿赂罪专章。然后,立法者再根据贿赂罪的主体或对象是单位还是自然人的不同,将它们进一步划分为受贿罪与单位受贿罪、行贿罪与单位行贿罪,以及对单位行贿罪。从而使其罪名体系更为完善和周全。
(四)贿赂犯罪立法观念趋于理性
由于我国目前正处于腐败行为相对高发的时期,在这样一个特定历史阶段,如何设定贿赂行为的犯罪圈,无疑是对刑事立法者智慧的考验。三十年来,在党纪、政纪处分的配合下,我国贿赂犯罪的刑事立法始终坚持有所为、有所不为的原则,在犯罪圈的划定上,坚持逐步扩大又谦抑谨慎的态度。如前所述,随着我国社会初步实现从传统的一元化社会向当代政府、市场、社会三元社会的转变,我国刑法中贿赂犯罪的主体、范围也在不断扩张,体现了贿赂犯罪刑事立法与我国社会结构三元发展变化的协调与一致。同时,对于贿赂内容是否应当包括非物质性利益、被动型受贿罪是否应当取消“为他人谋取利益”的要件、行贿罪是否应当取消主观上“为谋取不正当利益”的要求、贿赂犯罪的数额标准如何设定等问题,虽然理论界常有扩大犯罪圈的呼声,而且相关国际条约以及各主要国家的立法中也有相应规定,但我国立法者坚持从我国国情出发,不为所谓“与国际接轨”而贸然修改刑法,将我国贿赂犯罪设定在一个相对收缩的范围之内。
鉴于目前贿赂行为的总体态势与司法状况,我们认为,上述有所扩大但又有所限缩的贿赂犯罪刑事立法正是立法者基于刑事政策的考量所做的一种选择。刑法并不是灵丹妙药,如果我们不顾实际情况,轻易扩大贿赂的内容,将诸内涵十分丰富的所谓“性贿赂”等非物质性利益均予入罪,或者取消被动型受贿罪与行贿罪中的相应要件限制,或者盲目降低受贿罪的定罪量刑数额标准,则由此造成的结果极有可能与我们的立法初衷背道而驰。贿赂行为立即大量犯罪化的结果,可能就是实践中越来越大的“犯罪黑数”,以及更多的法律上的“死的条款”,导致刑法条文虚置,使刑法的打击力量更加软弱无力,反而助长贿赂人员的气焰和降低人民群众对执政党和政府的信任度,形成巨大的政治压力。因此,在目前国情情况下,我们不能奢望通过刑法的增量来显著减少贿赂行为的发生率,必须适当收缩刑法规范的范围,集中力量打击那些严重的贿赂犯罪,而将其他贿赂行为作为一般违法违纪现象,由党纪、政纪或者行政处罚手段去加以调整。

二、事件与争议:贿赂犯罪立法中的典型事例
在我国三十年刑法惩治贿赂犯罪的过程历史进程中,一些案件曾经引发罪与非罪、此罪彼罪的激烈争议,受到了社会的广泛关注,其中的是非争论,有些绵延至今仍未完全平息;还有一些涉及贿赂犯罪立法的理论问题,也曾引发理论界的深入讨论,其中一些意见已经被现行刑法所吸纳。可以这么说,我国贿赂犯罪立法演进的过程与这些重大案件及理论的争论、探讨息息相关,回顾贿赂犯罪立法、司法过程中的这些重要事例,有助于我们进一步廓清贿赂犯罪的立法脉络、看到它的发展轨迹。
(一)韩琨案:受贿罪与取得合法报酬的界限问题
上一个世纪八十年代初期,我国改革开放刚刚起步,计划经济体制仍占统治地位,当时对居间交易、介绍信息收费、业余兼职提供技术服务取酬等有利于商品经济发展的行为,常常被以行贿、受贿行为予以打击。这种错将从事合法劳动获得合理报酬的行为当作贿赂犯罪处理予以做法,大大挫伤了广大科技人员和知识分子的创造性和积极性。其中一些案件被媒体报道后,引发社会巨大反响,最终被无罪释放。其中比较典型的如韩琨涉嫌受贿无罪案。
韩琨系上海橡胶制品研究所的助理工程师,1979年他受家乡奉县钱桥公社橡胶塑料厂的请求,担任了该厂技术顾问。后韩帮助该厂研制成功新产品橡胶密封圈,创造了很好的经济效益。1981年,钱桥公社党委开会讨论,认为橡胶厂取得的效益与韩琨等人的辛苦劳动是分不开的,决定以奖金的方式发给有贡献的人员3300元,韩分得1200元;同时还决定将韩的妻子吸收到橡胶厂工作,后韩妻实际上未到该厂工作,韩连同其妻的“挂名工资”共得3000余元。此事不久即被韩琨单位发现,领导认为他涉嫌犯罪,向上海市长宁区人民检察院控告,后被以受贿罪起诉。该案被曝光后,犹如一把盐撒入了社会经济生活的热锅,引起了包括政法、科技、农村和社会各界的强烈反响并波及全国。当时主张有罪与有功的双方互不相让,针锋相对。加之当时全国不少地区均存在类似案件,韩琨案引发的风波,其波及面之广,影响面之深,可以说是空前的。 最后该案在中央高层“不应作为犯罪处理”的批示下才逐渐平息,由检察机关撤回了对韩琨涉嫌受贿罪的起诉。
通过韩琨案的大讨论,理论与实务界达成共识:科技人员在做本职之外,利用业余时间,以自己的知识和技能,为其他企业事业单位提供有益于社会生产的劳动和服务,取得适当的报酬,不能作为犯罪认定。 当然,对那些以“工资”、“劳务费”、“辛苦费”名义收受财物,并利用职务之便为他人谋取利益的行为,如果符合受贿罪其他要件的,仍然应当以受贿罪论处。在 1985年7月“两高”的司法解释中,对类似的收取劳务费、介绍费、回扣等问题做出了明确规定:对于国家工作人员在经济活动中,没有利用职务上的便利,而为他人推销产品、购买物资、联系业务,以酬谢费、手续费、提成、回扣等各种名义收受财物的,不应认定受贿罪。从而解决了曾经颇具争议的对这类行为是否需要动用刑事手段作为犯罪处罚的法律界限,也在一定程度上推进了智力成果、创新技术向乡镇企业和社会的转移,并进一步促成了科技人才的市场化流动,推动了社会生产力的发展。
(二)龚建平“黑哨”案:贿赂犯罪主体认定之争
龚建平“黑哨”案系我国司法介入足球赛事腐败行为的“第一案”,从侦查、起诉到审判都受到法学界、体育界乃至全社会的广泛、持续关注。该案被告人龚建平是国际级足球裁判、首都体育学院教师,在2000年至2001年受中国足球协会指派担任全国足球甲A、甲B主裁判期间,利用主裁判的职务,受贿9次,合计人民币37万元,并为相关球队或俱乐部谋取利益,在国家监察部介入调查的基础上,最终由公安司法机关侦查、起诉。对“黑哨”裁判的此类权钱交易行为能否使用刑法予以处罚,以及如果构成犯罪又该怎样治罪,社会公众与法学理论界见仁见智,观点不一。 争论的焦点在于:中国足协聘任或者聘请的裁判员是否属于国家工作人员。如果认定裁判员属于国家工作人员,则构成受贿罪;如果认定裁判员属于公司、企业人员,则构成公司、企业人员受贿罪;如果认定裁判员既不属于国家工作人员亦不属于公司、企业人员,那么无法追究“黑哨”行为的刑事责任。正当各方争议不休之际,最高人民检察院于2002年2月发出《通知》要求依法严肃处理“黑哨”腐败问题,并明确指出,根据目前我国足球行业管理体制现状和体育法等有关规定,对于足球裁判的受贿行为,可以依照刑法第163条规定,以公司、企业人员受贿罪依法批捕、提起公诉;同年12月,检察机关即以企业人员受贿罪提起公诉。2003年1月,法院做出一审判决,认定龚建平系国家工作人员,构成受贿罪,判处有期徒刑10年;一审判决后,龚建平提出上诉,2003年3月,二审法院做出终审判决,维持一审判决。
此案虽然早已盖棺定论,但法院的判决结果仍然耐人寻味。该案所引发的关于“国家工作人员”范围的界定及我国刑法中贿赂犯罪主体规定的不周延等问题,在刑法学界与司法实务中亦未完全平息。由于1997刑法典并未直接明确地将类似“黑哨”裁判之类的人员纳入受贿类犯罪的主体范围,对龚建平一案直接认定为国家工作人员受贿罪,实际上存在一定的法律障碍和认识差异。而审判机关对该案的最终处理,实际上是一次“软着陆”,是司法者发挥司法能动主义、回应社会需求的体现,相关的判决结果是否具有普适性,确实值得探讨。 其实,“黑哨”裁判事件处理中所显现的司法尴尬,缘于1997年刑法典对贿赂类犯罪主体规定的不周延性,问题的真正解决有待于刑事立法的不断完善。值得欣慰的是,2006年6月颁布的《刑法修正案(六)》,将公司、企业人员受贿罪的主体扩大到了公司、企业或者其他单位的人员,于是,上述问题才得到了更为明确的解决。
(三)“廉政账户”制度:收受财物后退还或上交的性质界定
行为人在利用职务上的便利收受他人财物后予以退还或者上交的行为如何界定性质,一直是受贿罪认定中颇有争论的一个问题。前者通常表现为行为人在个案被查处之前,将贿赂财物退还给原来的行贿单位或者个人;而后者,则大多表现为行为人将贿赂财物上交给有关组织或者各级党的纪委在相关银行设立的“廉政账户”。 2000年1月,在原市委书记许运鸿等多名官员因腐败案被查处后,宁波市纪委在全国较早设立了廉政账户581(谐音“我不要”)。党员干部对于无法退回或不便退回的礼金,可以在规定时间内上缴至该账户。缴款人在填写“现金缴款单”时,可以不署明本人的姓名和工作单位名称。缴款后由银行提供专用账户的“缴款回执”。凡持有该账户“缴款回执”的,可视作主动拒礼、拒贿。宁波廉政账户出台后,迅速在浙江全省得以推广,江苏、山东、福建、安徽、黑龙江等地也竟相效仿,有的地方还做了一些改进。廉政账户作为反腐败新举措推出之后,一直面临着合法性质疑与合理性争议。成立之初,赞赏者居多,但随着廉政账户在实践中的逐渐推广,又遭到了各方的反对。在这一背景下,福建省纪委在2002年5月发出通知,要求全省各地、各单位全部无条件撤销已经设立的廉政账户,后其他各省市的廉政账户制度亦相继消亡。但在2006年开始的反商业贿赂斗争中,颇具争议的廉政账户又“悄悄”地把阵地转向了商业贿赂领域,成了一些省市悬在医卫领域惩治商业贿赂行为的一把“利剑”
应当说,廉政账户制度本身存有一定的合理性,但实践中该制度的设计与刑法的基本原理相悖,对刑事法治的冲击极大。在刑法理论与司法实践中,对廉政账户所引发的“收受财物后退还或者上交的行为”应如何认定的争议一直延续下来。对此,“两高”在2007年7月《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》中区分两种情形做出了规定:国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的,不是受贿;国家工作人员受贿后,因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处,为掩饰犯罪而退还或者上交的,不影响认定受贿罪。我们认为,这一规定是合理的:对于前者之所以不认定受贿,是因为难以认定行为人主观上的受贿故意;而后者从法律上讲受贿犯罪行为已经实施完毕,行为人主观上也没有悔罪的态度,于法于理均应依照受贿犯罪定罪处罚。
(四)“性贿赂”之争:贿赂内容的界定与选择
在不断出现的新的腐败形式中,涉及权色交易的“性贿赂”越来越引起社会的关注。早在20世纪80年代中期,刑法学界就针对性贿赂是否应当纳入刑法规制进行过讨论。1997年修订刑法时,个别学者再度呼吁将性贿赂行为规定为犯罪,但立法者考虑到此种行为入罪与我国的传统法律文化观念冲突较大,也与贿赂犯罪立法的整体设计不相一致,司法操作层面上难度较高,故未加以采纳。由于“性贿赂”的危害巨大,且近几年又有愈演愈烈之势,造成了严重的危害,法学界呼吁对性贿赂进行刑法制裁的呼声有日趋强烈之势,并引发了媒体与社会各界的关注。 一些全国人大代表亦曾两次提出增设“性贿赂罪”的议案。2000年3月,赵平等全国人大代表联名提出了设立“性贿赂罪”的议案,2002年3月,翁维权等36名全国人大代表联名提出增设“非财物贿赂罪”的议案……综观近年来有关权色交易问题的讨论,对于权色交易在危害后果上与权钱交易别无二致、甚至更为恶劣的判断大家并无争议,但对于此类行为是否需要纳入刑法规制,形成了“肯定说”与“否定说”两种对立观点。而基于我国刑事政策和贿赂犯罪整体“计赃论罪”的立法架构,立法者对贿赂内容能否包括性行为等非物质性利益始终持谨慎与否定的态度。
实际上,从已发生的若干起具体案例情况看,性贿赂的形式是多种多样的:有的是付费型的间接性贿赂,即出钱请第三者,通常是卖淫人员向受贿人提供性服务,出钱者获取利益;或者受贿人包养“情人”的花费均由行贿方负担;有的是直接性贿赂,即行为人自己直接向受贿人提供性服务,获取利益;有的是间接性贿赂,即与第三者共谋,由第三者向受贿人提供性服务,获取利益。我们认为,上述第一种情况与受贿人收受金钱后,自己去嫖娼或者包养“情人”并无二致,是权钱交易的一种特殊形式,应该认定构成现行刑法中的贿赂犯罪。司法实践中也已出现了将嫖娼资费计入受贿数额的判例。 对于后两种情况,依照目前刑法显然无法加以规制,只能按党纪、政纪处理。所以,人们更关注的是从应然角度探讨后两种情形入罪处罚的可能性。
此外,在我国刑法惩治贿赂犯罪的发展进程中,还有一些典型的案件事例值得回味,囿于篇幅所限,我们再简要地回顾一下陈晓受贿案 。该案引发有关“事后受财”是否构成受贿罪的争议,即事后受贿是否必须以事先约定为条件。这一问题曾在当年引起学界的广泛讨论,至今仍未完全平息。该案先是被安徽合肥市中级人民法院认定为事后收受财物行为,因没有事先约定而不构成受贿罪。案件在被安徽省高级人民法院发回重审后,合肥市中级人民法院又做出了构成受贿罪的判决。针对事后受贿问题,最高人民法院于2000年7月做出的《关于国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益离退休后收受财物行为如何处理问题的批复》规定:国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,并与请托人事先约定,在其退休后收受请托人财物,构成犯罪的,以受贿罪定罪处罚。我们认为,事后受贿行为实际包括四种行为:一是事先有约定的事后受贿;二是事前无约定的事后受贿;三是事前有约定的职后受贿;四是事先无约定的职后受贿。最告人民法院的《解答》实际上只回答了后两种行为的处理,对前两种在行为人离职前收受贿赂的行为并未作为明确规定,从而导致司法实践中对事先无约定的事后受财行为是否构成受贿仍有较大争议。

三、借鉴与发展:全球化背景下的贿赂犯罪立法趋向
回顾贿赂犯罪立法的前三十年,我们取得了巨大的进步与前所未有的成绩,但贿赂犯罪立法与我国已参加的《联合国反腐败公约》(以下简称《公约》)及一些国家、地区较为成熟的反腐败刑事立法相比,仍然存在立法技术较为粗糙、贿赂形态尚有缺位、司法操作存在不便、个别类型贿赂犯罪难以得到有效惩处等方面的问题。随着我国改革开放的进一步深化和社会主义民主政治的发展,我们有必要以自身国情为基础,多视角、全方位地检视我国的贿赂犯罪立法,不断吸收国外成功经验,遵循国际间共有的刑事法共同准则,完善我国贿赂犯罪的刑事立法。可以预见,我国反腐败立法中涉及惩治贿赂犯罪的法网将更加严密,制裁防线也将逐步提前,对行贿、受贿的处理将更趋平衡,刑罚设置与立法方法也将更为科学合理。
(一)改变严而不密的立法设置,适度扩大贿赂行为犯罪圈
一是逐步摒弃贿赂犯罪对象仅限于“物质利益”观念,将贿赂对象向某些非物质利益延伸。我国现行刑法中的贿赂犯罪对象仅限于“财物”,司法实践中通常将财物扩大解释为财产和财产性利益,不能以金钱估算的其他利益均不能认定为贿赂范围。而《公约》则将贿赂的对象明确表述为“不正当好处(利益)”,其他相关的地区性或者国际公约对贿赂对象的表述均与此一致。 从世界各国、地区的立法来看,除奥地利、俄罗斯、西班牙等少数国家的刑法规定贿赂仅限于“财产上的利益”外,其他多数国家及我国港、澳、台地区的刑法均规定,能满足人的欲望或者需要的一切利益,都是贿赂。如前所述,基于刑事政策方面的考量,目前我国将索取或者收受他人非物质性利益的行为均纳入党纪或者政纪处分有其合理性,一定程度上也可达到集中惩罚与预防贿赂犯罪的目的。但从长远角度来看,从完善和发展民主政治出发,我们需要承担《公约》赋予的国际义务,必须通过立法修订,将贿赂的内容从单纯的财物逐步扩大至其他非物质性的不正当利益。
二是增设贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员犯罪种类。《公约》将贿赂分为贿赂本国公职人员、贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员以及私营部门内的贿赂多种类型。随着我国改革开放的不断推进,越来越多的外国公司企业进入国门并日益扩大着范围,同样也有越来越多的本国公司企业走向国际。我们不仅应当禁止外国公司企业向中国公职人员行贿的行为,也要禁止我国的公司企业向外国公职人员行贿的行为。这不仅是对等原则的要求,也是司法主权的体现。因此,我国作为《公约》的缔约国,有义务按照该《公约》的要求,在刑法中增设贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员罪,这也是我国贿赂犯罪立法与国际接轨,获得国际社会正面认同的必要立法步骤。
(二)改变防线滞后的欠缺,适当前置贿赂犯罪构成条件
在《公约》规定的需要处罚的贿赂犯罪中,行为人并不已经得到了实际利益,许诺给予、提议给予或者实际给予公职人员本人或者其他人员或实体不正当的利益,均属于犯罪的范围。我国刑事立法中,未将要求或者期约收受贿赂行为犯罪化,刑法的介入相对滞后。我国现行刑法第386条规定:“对犯受贿罪的,根据受贿所得数额及情节处罚,索贿的从重处罚”。从字面上理解,“受贿所得”的表述显然是指已经取得财物的形态,受贿罪的成立必须是实际收受,而不能包括要求、约定两个阶段。但事实上,受贿、行贿的过程均表现为要求、期约、收受三个阶段。“要求”系受贿者请求给予贿赂的意思表示;“期约”则是受贿者与行贿者双方意思合致将来交付贿赂的约定;“收受”则指受贿者已经从行贿者那里取得了贿赂财物或者对其行使了处分权。正如台湾刑法学者蔡墩铭所言:“在行为之阶段上必须先有要求、然后达成期约、最后进而收受,惟并不要求此三个行为阶段皆须经过,有一于此,受贿者之犯罪即告成立。再者,三个行为阶段逐一实施,但亦不成立三罪,依吸收犯之法理,后行为吸收前行为,故只成立收受贿赂罪,而不论其他。